江苏某某建设工程有限公司与某某、江苏某某展览展示有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终3155号

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，统一社会信用代码9132128332117057XG，住所地泰兴市分界镇王桥村四组。

法定代表人：丁益，该公司董事长。

委托诉讼代理人：茅经伟，江苏卓为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月25日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：朱杰，泰兴市延令法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏**展览展示有限公司，统一社会信用代码91321283MA1R957D7C，住所地泰兴市农产品加工园区古高路。

法定代表人：叶寅飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴小天，江苏紫罗兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋雨，江苏紫罗兰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：褚卫建，男，1967年7月16日生，汉族，住泰兴市。

上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、江苏**展览展示有限公司（以下简称**公司）、褚卫建建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**公司不承担责任或者发回重审；2.二审诉讼费由***、**公司、褚卫建负担。事实和理由：一、一审认为褚卫建在案涉工程中具有**公司的职务行为，构成表见代理，没有事实和法律依据。表见代理制度不仅要求无权代理人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中褚卫建不构成表见代理，理由为1.褚卫建与***所签订的施工协议书、工程签证单、还款协议书均是以褚卫建个人名义签订，没有以**公司或者**公司项目部的名义。2019年2月2日还款协议书中载明“江苏**展览展示有限公司厂房办公楼由褚卫建承建工程中”，足以说明***从合同签订到合同履行认可的相对方为褚卫建个人。***提供的**公司与**公司施工合同复印件中虽有褚卫建的签名，但该合同并未约定褚卫建在工程中的职务，尚不足以证明褚卫建具有代理权的客观表象。2.***一审中陈述其没有到**公司核实褚卫建的身份，仅凭褚卫建自述是**公司人员、现场查看施工牌上褚卫建是执行经理、看到**公司和**公司施工合同上有褚卫建的签名，就相信褚卫建是**公司案涉工程项目负责人，显然达不到善意无过失的标准。3.***明知褚卫建是借用**公司资质承揽案涉工程。2020年1月9日，***、褚卫建、**公司、**公司四方签订的人民调解协议书中一致确认褚卫建是借用**公司的资质承揽工程。二、一审认定褚卫建在本案中不承担责任错误。四方一致确认褚卫建是借用**公司资质，其身份是实际施工人，褚卫建将工程分包给***，根据合同相对性原则，褚卫建应对合同义务承担责任。三、褚卫建将案涉工程分包给没有资质的***施工，签订的施工合同应属无效，褚卫建在还款协议书中约定的逾期付款违约责任应属无效，一审判决逾期付款利息的标准错误。另外，褚卫建在还款协议书注明的是“到2019年年底前如不归还，按2%的利息计算偿还”，逾期利息应自2020年1月1日起计算，一审判决逾期付款利息的起始时间也是错误的。

***答辩称，1.**公司与**公司于2018年3月5日签订建设工程施工合同，该合同尾部加盖了**公司的公章，褚卫建在盖章处进行了签名。在**公司施工场地的施工牌子上明确标注了褚卫建系该项目的负责人。2018年4月11日，**公司与**公司签订的补充协议的尾部加盖了**公司的公章，并且有褚卫建的签名。2019年9月30日**公司与**公司对案涉工程进行了结算，并且**公司已按照结算协议履行了全部的付款义务。案涉工程的工程款的大部分都是由**公司直接汇入**公司的账户。综上几点，***有充分的理由相信褚卫建将案涉工程中的大楼外脚手架等发包给***施工的行为系代表**公司，褚卫建就是**公司涉案工程项目的实际负责人，故褚卫建签约以及履约行为后果应当由**公司承担。2.***已经尽到了善意的审慎义务。***与褚卫建签订合同时，***要求褚卫建提供该工程的签约双方的合同，当时褚卫建就将2018年3月5日**公司与**公司签订的建设工程施工合同拿给***审查，并且***在案涉工地上、施工的牌子上看到了褚卫建就是该项目的负责人。综上，褚卫建的行为构成表见代理。

**公司答辩称，**公司已就案涉工程与合同相对方进行了结算，**公司已经根据合同约定履行了全部付款义务，对本案不再承担任何义务。**公司的上诉请求以及事实与理由，**公司没有参与也不知情，对**公司没有实际影响。

褚卫建未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**公司、褚卫建立即给付***工程款262224元及逾期利息70770元（工程款312224元从2019年2月1日起算至2020年1月10日）；2.**公司、**公司、褚卫建承担逾期给付工程款262224元利息直至还清之日（2020年1月11日起算）；3.诉讼费、保全费、保函费、代理费由**公司、**公司、褚卫建承担。

一审法院认定事实：一、2018年3月5日，**公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：**公司将该公司办公楼、厂房一、厂房二的工程发包给**公司施工；承包方式为包工包料，工程总造价808万元；施工时间：2018年3月10日至2018年9月10日；合同还对工程质量要求、付款方式、违约责任等进行了约定，但未载明发包人及承包人的现场负责人员。**公司的董事长汪亚留作为承包人的代表人在合同尾部签字并加盖了该公司公章。**公司承接上述工程后，将工程交由褚卫建组织施工。

二、2018年3月16日，褚卫建（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定：褚卫建将**公司大楼外脚手架、木工排架钢管及厂房内外脚手架给***承包，工程单价为：单价按建筑面积32元每平方米（不含税金），付款方式为：根据甲方大合同同步，完工付至80％，余款竣工一年付清。

三、2019年2月2日，褚卫建与***进行结算，褚卫建出具还款协议书一份，结算总价452224元，施工过程中付款40000元，签协议时付款100000元，应付余款221779元在2019年5月1日前付，另外20％的款根据合同付，如年底不支付，则所欠总工程款312224元自2019年2月1日起按月息2％计算到实际归还日期，并承担追回工程款项的相关费用。至2020年1月10日，尚欠***工程款262224元。***多次催要无着，于2020年1月15日诉至一审法院。

四、***向一审法院提供了：证据1，2018年3月5日**公司与**公司签订的《建设工程施工合同》复印件（在该复印件合同的尾部，**公司盖章处有褚卫建的签名）；证据2，2018年4月11日**公司与**公司签订的《补充协议》复印件（在该复印件协议的尾部，**公司盖章处有褚卫建的签名），用以证明：褚卫建是**公司案涉工程的项目负责人。**公司质证认为，证据1中褚卫建的签名是褚卫建事后私自加上去的；证据2是复印件，真实性不予认可。为证明其主张，**公司向一审法院提供了2018年3月5日该公司与**公司签订的《建设工程施工合同》原件（该合同原件尾部**公司盖章处没有褚卫建的签名）。庭审中，**公司自认：1.该公司承接**公司的案涉工程后，经人介绍将工程交给褚卫建施工，双方签订协议约定由褚卫建自负盈亏，并按比例上缴管理费；2.案涉工程已经竣工交付，**公司也已经按照合同约定支付了到期工程款，支付对象包括**公司和褚卫建；3.因褚卫建在外欠有大量外债，加之联系不上褚卫建，**公司尚未与褚卫建就案涉工程进行结算。

五、2019年9月30日,**公司与**公司对涉案工程进行结算，2020年1月9日，褚卫建出具承诺一份，对上述两公司2019年9月30日的结算协议已予以认可，并注明**公司已按结算协议履行全部付款义务（除质保金外）。

六、一审法院依***的申请，对**公司价值350000元的财产进行了诉讼保全。

一审法院认为，褚卫建是**公司案涉工程项目的实际负责人，***有理由相信褚卫建将案涉工程中的大楼外脚手架、木工排架钢管及厂房内外脚手架发包给***施工的行为是代表**公司，故褚卫建签约及履约行为后果应当由**公司承担。案涉工程的款项大部分汇入**公司，且最后亦由**公司与**公司进行结算。综上，***与**公司之间形成工程分包合同关系。结合***与褚卫建之间的结算清单及褚卫建出具的还款协议，足以证明***系案涉工程中分项工程的实际施工人以及其实际完成的工程量，现案涉工程已竣工交付，**公司理应按约对欠付***的工程款262224元承担清偿责任。关于褚卫建的责任问题。因褚卫建系**公司案涉工程项目的实际负责人，其签约及履约行为后果应当由**公司承担，故褚卫建在本案中不承担责任。如**公司认为褚卫建需承担相应责任，可待双方结算时一并处理。关于**公司的责任问题，作为发包人，案涉工程的工程款已结算，并按结算协议支付了全部工程款项，故在本案中亦不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第二款规定，判决：一、江苏**建设工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程欠款262224元及利息（以262224元为基数，自2019年2月1日起至实际还款之日止，按月息2％计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费6295元，保全费2270元，合计8565元，由江苏**建设工程有限公司负担。

二审中，各当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：1.2020年1月9日，丁仁太（**公司实际负责人）、叶寅飞（**公司法定代表人）、褚卫建、***四方签订人民调解协议书，载明：褚卫建2018年借用**公司资质承揽**公司工程，褚卫建于2018年5月与***签订架子工合作协议，约定***组织施工人员参与**公司项目工程施工。现为工人工资事宜发生纠纷，经四方平等自愿协商如下协议条款：一、各方确认总工程叁拾壹万贰仟贰佰贰拾肆元，现经各方协议同意支付伍万元用于***结算在**公司参与施工人员工资；二、协议款项由**公司委托**公司发放至每个工人账户内；……**公司陈述，该四方协议的款项由**公司直接支付。**公司陈述，当时向其要钱，因为不知道具体情况，其需要**公司的认可和授权才可以直接支付。本院询问***工程款由谁向其支付，***陈述都是褚卫建支付。

2.本院询问**公司，褚卫建与其是何种关系。**公司陈述是挂靠关系，且该关系在四方签订的人民调解协议书上是确认的，褚卫建不是其员工。***陈述，褚卫建告知其是**公司的工作人员，一审中其提供过相关通讯录，该通讯录粘贴在项目部办公室墙上，褚卫建为执行经理。**公司陈述，通讯录中的蒋波是案涉工程的项目经理，是其员工，但褚卫建不是，该通讯录也不是其制作的。

3.***陈述，2019年2月2日的还款协议书是其打印，手写部分也是其写的。关于其中“**公司厂房办公楼由褚卫建承建工程中”、“由于褚卫建资金紧张”的表述，***解释称当时其请打印社的人帮忙打印的，套用的格式，其没有认真审查，但其理解褚卫建就是代表**公司。

以上事实，有相关书证以及当事人陈述为证。

本院认为，**公司将其厂房、办公楼等工程发包给**公司，**公司将该工程交由褚卫建实际施工。后褚卫建与***签订协议，将工程中的大楼外脚手架等项目分包给***。2019年2月2日，褚卫建与***进行了结算，尚余312224元未付。现***诉请**公司、**公司及褚卫建一并给付剩余工程款262224元以及相应利息。一审认定案涉工程已经竣工交付；认定**公司已经支付全部工程款，不承担责任；认定褚卫建的行为系代表**公司，**公司与褚卫建之间形成分包关系，由**公司承担责任，褚卫建不承担责任。***、**公司、褚卫建对此均未提出异议，**公司认为其不应当承担责任。综合当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为***的工程款应当由谁支付。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院分析如下：

一、关于各方当事人之间的法律关系。

1.**公司与**公司于2018年3月5日签订《建设工程施工合同》，并将案涉工程发包给**公司，双方之间形成建设工程施工合同关系。**公司将案涉工程交由褚卫建实际施工，双方均认可是挂靠关系，应认定**公司与褚卫建之间形成挂靠关系。

2.褚卫建将案涉工程的脚手架等项目分包给***，应认定双方构成建设工程分包合同关系。***主张褚卫建能够代表**公司，其与**公司之间形成分包关系。首先，**公司与褚卫建均未确认褚卫建系**公司员工，***对此亦未能提供充分证据加以证明，认定褚卫建的行为构成职务代理缺乏事实依据。其次，表见代理的构成要件为行为人具有代理权限的客观表象，且相对人善意且无过失。虽然***提供的总承包合同中有褚卫建签字，通讯录上显示褚卫建是执行经理，但褚卫建一审中明确表示分包合同系其与***签订；根据相关书证记载内容，从签订分包协议到结算，褚卫建都是以其个人名义实施，能够印证褚卫建的陈述；***一审中亦陈述其未向**公司核实褚卫建职务身份，**公司亦未向其支付过合同款项，后期四方协议中也确认褚卫建系借用**公司资质施工。从上述情况看，褚卫建并未以**公司名义与***签订分包合同，缺乏构成表见代理的基础；***亦无充分理由相信褚卫建有代表**公司的权限，不符合表见代理的构成要件。故本案不应认定褚卫建构成表见代理，案涉分包合同的相对人应认定为褚卫建，褚卫建应当对分包合同的给付工程款义务承担责任，**公司不应对此承担责任。

二、关于案涉欠付工程款的金额及利息。

1.欠付工程款金额。

褚卫建与***在2019年2月2日结算时确认欠付工程款金额为312224元。后四方签订人民调解协议，由**公司委托**公司再支付50000元。上述情况与***主张的欠付工程款金额为262224元相符，本院予以确认和支持。

2.利息。

褚卫建出具的还款协议书载明如未按约定付款则以所欠工程款312224元自2019年2月1日起按月息2%计算到实际归还之日，并承担追回工程款项的相关费用。***对一审法院以262224元为本金从2019年2月1日开始计息的处理结果并未提出异议，本院对此予以确认。关于月息2%的标准，因褚卫建一、二审中均未主张违约金过高并要求调整，二审原则上不应主动进行调整；且一审判决没有支持***关于保函费、代理费的请求，但还款协议书约定了褚卫建应当承担追回工程款项的相关费用，不予调整违约金也能够弥补***该方面的损失。故本院对月息2%的标准予以确认。

综上所述，**公司的上诉请求成立，应予支持。本案应由褚卫建承担给付***工程款和相应利息的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初773号民事判决；

二、褚卫建于本判决生效后十日内给付***工程欠款262224元及利息（以262224元为基数，自2019年2月1日起按月息2％计算至实际还款之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6295元，保全费2270元，合计8565元，由褚卫建负担（***已向一审法院预交此款，由一审法院负责退还；褚卫建应于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳8565元）。二审案件受理费6295元，由褚卫建负担（江苏**建设工程有限公司已向本院预交此款，本院予以退还；褚卫建应于本判决生效之日起十日内向本院交纳6295元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　高云审判员李志霞

审 判 员　李　　　　　　霖

二〇二一年二月二十三日

法官助理　刘　　　　　　旭

书 记 员　卞　　　　　　婷