某某、一安建设集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁08民终5975号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年3月10日出生，汉族，住山东省济宁市梁山县。 委托诉讼代理人：**，山东成康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：一安建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，1966年3月22日出生，汉族，山东省肥城市。 委托诉讼代理人：**，山东成康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年4月7日出生，汉族，住上海市徐汇区宜山路。 委托诉讼代理人：***，女，1969年9月28日出生，汉族，住上海市徐汇区宜山路。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（济南）律师事务所律师。 上诉人***、一安建设集团有限公司(以下简称一安公司)因与被上诉人***合同、准合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2022）鲁0832民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销山东省梁山县人民法院（2022）鲁0832民初1739号民事判决书；2、依法改判上诉人不支付被上诉人***5000000元的利息；不支付被上诉人***案件代理费50000元、诉讼费34000元，计84000元；3、依法判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。上诉人***和被上诉人***二人之间是合伙关系，二人合伙挂靠一安建设集团有限公司，共同施工了济宁的装饰工程，二人的借贷关系并未替代合伙关系，***一直参与了工程的实际经营管理，两人的合伙关系一直存续。1、为投资承建涉案的工程，2020年7月22日，二人共同与一安建设集团有限公司签订了施工项目内部承包协议，合伙挂靠一安公司实际施工。一审法院认为“被告***与原告***先是共同与一安建设集团有限公司签订了施工项目内部承包协议，客观显示是合伙关系”，根据《民法典》的有关规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，二人符合合伙的基本特征。2、一审法院认为“其后，***又与***签订了借款协议、应视为借贷关系替代了合伙关系”属认定事实错误。本案中，合伙关系和借贷关系分别属于两个独立的法律关系，在工程的整个施工过程中，***一直参与了工程的实际经营管理，一安建设集团有限公司对二人均进行了授权，二人以一安公司名义与河南省公路工程局济宁分公司签订的《劳务合作合同》，在该合同的第六条第一款明确载明：一安公司授权***为工地代表，***为工地代班班长，在合同后所附的授权委托书中，一安公司的法定代表人**授权***进行工程现场管理、代领施工材料等授权。在实际施工过程中，***多次向一安公司转款并授权一安公司员工***办理同涉案工程项目有关的工程款工地借支、材料款转汇等付款手续，一安公司根据其授权支付了相应的款项。由此可见，二人的借贷关系并未替代合伙关系，***一直参与了工程的实际经营管理，两人的合伙关系一直存续。第二，上诉人认可涉案500万元借款是上诉人个人向被上诉人所借，上诉人本身就没有以一安公司的名义向被上诉人借款，这一点被上诉人是明知的，挂靠施工肯定是需要投入资金的，但是上诉人不应当支付被上诉人***5000000元的利息。根据《民法典》的有关规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。2020年7月25日的借款协议并未约定利息，而是“双方约定2020年12月31日前甲方（上诉人）归还乙方（被上诉人）本金***整加利润壹佰万元整”，由此可见，二人仅仅约定了利润而未约定利息，但是利润的存在首先是应当有盈余，即有可分配利益才能分成，二人尚未合伙完毕，尚未结算，利润目前是不存在的，利润保底条款是无效的。利润和利息是两个完全不同的概念。根据《企业会计准则》的相关规定，利润是资方（经营者）将总收入扣除各种成本和费用后所得到的经济剩余部分。而利息是计入财务费用的，利息则是货币持有者出让一定期限的货币使用权所得到的报酬。利润通常来说是不确定的，经营得当可能会很丰厚，经营不当可能会亏损。利息则是固定的，无论借款方如何使用借来的货币，到期后必须按事先约定的利率来还本付息，利润是资方活动的报酬，而利息是对货币使用权在一定期限内转让的价格，类似于货币的租金。两者的法律含义完全不同。在其后二人所签订的协议中，关于借款的表述均为“本利”，即本金和利润，根据交易习惯，如果存在利息的话，一般表述为“本息”，即本金和利息。由此可见，双方并没有约定利息。在没有约定利息的情况下，依法应当认定没有利息，一审法院在双方明确约定为利润却按利息予以计算显属认定事实错误，上诉人不应当支付被上诉人***5000000元的借款利息，可以在二人最终结算后在有可分配利润的情况下进行分成。第三，上诉人不应当支付被上诉人***案件代理费50000元、诉讼费34000元，计84000元。如前所述，双方的合伙关系一直存续，该部分费用是为合伙事务所支付的费用，不应当由上诉人个人承担。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人和被上诉人的合伙关系一直存续，利润尚未形成，尚不具备分配利润的条件，上诉人不应当支付被上诉人***5000000元的利息，不应当支付被上诉人***案件代理费、诉讼费计84000元。请二审法院根据以上事实，支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称：一审法院事实认定清楚，证据确实充分。1、本案一审被上诉人***是依据与上诉人***签订的《借款协议》以及《借款补充协议》起诉要求上诉人***承担还款义务，两份协议约定的清晰、明确，二人之间系借贷关系，一审法院也是依据二人的借贷关系判决上诉人***承担还款义务。一审法院在***与***之间存在借贷法律关系的认定及判决上事实清楚、证据确实充分，没有错误。上诉人***在上诉状中提出一审法院认为借贷关系替代了合伙关系认定错误，并且主张合伙关系一直存在，其上述主张均不影响本案对于借贷关系的认定及判决上诉人***还款义务的认定。也就是即使双方存在合伙关系，也不影响另行建立的借贷关系及还款责任的承担。***与***虽然同时与一安公司签订过《内部承包协议》，但***并未实际参与工程，上诉人一方除了提出***在《内部承包协议》上签字的证据外，无任何证据证实***参与实际经营管理。事实上，***签订《内部承包协议》的目的也不是为了合伙承包工程，是为了保证借款资金回笼的安全。进一步讲，不论二人之间的内部承包协议是否真实，是否实际履行，均不能否定***向***借款的事实。借款就应当还款，不应当随意混淆。2、《借款协议》及《借款补充协议》内容里约定的“利润”实质就是利息约定。首先，按照通常的认识、理解和习惯，发生借款通常约定利息、利率、违约金、费用等，不存在利润一词，从实质上讲借款产生的利润实际就是利息或利率。而《借款协议》约定“借款500万元并于2021年5月31日前偿还本利700万元”，这个约定是固定的利息或利率。另外，《借款协议》及《借款补充协议》里没有内容体现有利润才付利，或者共负盈亏、共担风险的意思。所以，一审法院对于利息的判定是正确的。3、上诉人***应当支付***所垫付的案件代理费50000元、诉讼费34000元。2020年7月25日***与***签订的《协议》里约定，另案起诉的案件代理费50000元及诉讼费34000元由***承担，该约定属双方的真实意思表示，且不违反法律规定，上述费用也是为了上诉人***和一安公司实现债权所用，为了上诉人的利益由被上诉人实际支付的费用，于情、于理、于法、于约上诉人都应当支付。一审法院判决由上诉人承担84000元费用没有任何瑕疵。综上所述，一审法院事实认定清楚，证据确实充分，恳请济宁市中级人民法院予以查明，并在查明案件事实的基础上依法驳回被答辩人的诉讼请求。 一安建设集团有限公司答辩称：***明确确认2020年7月25日的借款协议，是***个人向***出借的，合同的名称也是两自然人，落款签名也是两自然人，合同中从未体现一安建设集团有限公司的名字及印章，因此，***认可涉案借款系他们二人之间的借款行为，一安建设集团有限公司完全是认可的，在该借款协议中，一安建设集团有限公司从未提供担保，内部承包协议是***和***二人以共同身份与一安建设集团有限公司签订的，一安建设集团有限公司完全有理由完全相信***和***因共同承包而属于合伙各个关系，***也是***和***二人共同承诺的，该协议并不是***认为的名为挂靠实为担保关系，因此根据合同的相对性原则，本案的借款应当由***向***支付，一安建设集团有限公司既不是共同借款人，也没有提供任何形式的担保，***的行为属于个人行为，不能代表一安建设集团有限公司。请求二审人民法院依法改判一安建设集团有限公司不承担责任。 一安建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省梁山县人民法院（2022）鲁0832民初1739号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、依法判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实情况：2020年7月22日，上诉人与***、***二人签订《施工项目内部承包协议》，并共同向上诉人出具了《内部承包***》，由***和***共同挂靠上诉人公司，共同借用上诉人公司资质对装饰工程组织施工，由***、***二人承担工程的相关费用，上诉人仅收取***、***二人1%的管理费，发包人要求施工单位缴纳的100万元履约保证金是***打入上诉人账户后又以上诉人的名义打给的发包方河南公路工程局济宁分公司，上诉人收到工程款扣除管理费后打给***，支付材料款也是***打给上诉人后再以上诉人的名义支付材料款，***和***与上诉人之间的确是挂靠关系。在***中他们二人明确承诺“保证不得以公司名义进行任何形式的材料赊购和借款融资。如本项目发生借款融资等产生纠纷，由我承担全部法律责任并承担全部损失。”2020年7月25日，甲方借款人***与乙方出借人***签订《借款协议》，约定“甲方因个人做工程特向乙方借款500万元。”此借款***当庭认可上诉人不知道。根据合同的相对性原则，即按照《民法典》第四百六十五条的规定，在上诉人不是该协议当事人的情况下，原告起诉一安集团承担连带责任，没有法律依据和事实根据。二、一审判决查明及认定的事实错误，判决显失公正。1.一审判决认定“2020年1月15日，北湖建设集团作为发包人与河南公路工程局签订《建设工程总承包施工合同》，将济宁…共享社区发包给河南公路工程局。其后，河南公路工程局济宁分公司于2020年7月22日同一安建设集团有限公司签订《劳务合作合同》，将济宁…装饰施工工程分包给一安建设集团有限公司。”没有证据证明。所谓北湖集团与河南公路工程局签订施工合同，以及后来河南公路工程局将装饰工程分包给上诉人的事实，上诉人、被上诉人和一审被告***三方均未提交以上两合同，如何查明、认定的以上事实呢?如果一审卷宗存在以上两合同，那么只能说明一审证据未进行质证，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条的规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审判决属于认定事实不清。2.一审判决认为“***与***先是共同与一安建设集团有限公司签订施工项目内部承包协议，客观显示是合伙关系，其后，***又与***签订了借款协议，应当视为借贷关系替代了合伙关系。”这一认定完全没有事实根据和法律依据。首先，原告提交的证据五即2020年7月22日上诉人与***、***签订的《施工项目内部承包协议》充分证明***和***共同挂靠上诉人公司，共同借用上诉人公司资质对装饰工程进行施工，其二人共同与上诉人签订承包合同的行为足以证明其二人系合伙关系，一审判决也认定了崔、姚之间合伙关系是客观的，但是一审判决认为之后出现了借款协议就视为借贷关系替代了合伙关系是完全错误的，这是一审法院滥用“视为”的认定，因为合伙人之间也可以发生民间借贷关系啊，法律并不禁止合伙人之间借钱啊，由于合伙人之间发生了借款关系，难道就必然改变合伙关系吗?肯定不是的，一审判决认定事实错误。3.一审判决认为“***借款全部应用于工程项目，同时，***是一安建设集团有限公司及其法定代表人在工程项目上的代表人，是项目的第一直接责任人，***的借款行为应视为职务行为”。这是一审判决再次滥用“视为”，“视为”的意思就是本来不是，一审判决无非就是偏向被上诉人，想方设法把无辜的上诉人拉进来，千方百计的让上诉人承担责任，因为被上诉人就是怕***无力承担债务，才强拉上诉人进入诉讼的。第一，***借款是否全部用于工程项目上诉人是不清楚的，何来的“原、被告双方均认可借款全部用于工程项目建设”之说。另，在一审庭审笔录的第12页，被上诉人问***“你借***500万元一安是否知道?”***的回答是“一安不知道。当时去公司签合同，公司不知道我是在***处借的钱。”这充分印证了***向***借款作为上诉人来说是真的不知悉。第二，2020年7月22日的《施工项目内部承包协议》中的乙方是***、***二人，其中***排在***的前面，况且***及其身份证号是打印上的，而***及其身份证号是手写添加的。协议第二条中的“乙方是甲方及其法定代表人在工程项目上的代表人，是项目的第一直接责任人。”也被一审法院偷换成了乙方即***，实际上乙方是***和***二人，既然协议中的乙方是其二人，一审判决偏偏认定***一人是乙方，***一人是项目代表人和第一直接责任人，进而表述为“***的借款行为应视为职务行为。”上诉人认因为一审判决书极不公正，通过上诉人与发包方的《劳务合作合同》第六条也可以看出***是常驻工地代表，而***是带班班长。第三，2020年7月25日的《借款协议》很清楚的载明了借款人***，出借人***，理由是“甲方因个人做工程特向乙方借款500万元。”协议的整个内容没有一句话与上诉人公司有关，***也没有说以一安集团的名义借款，而是“因个人做工程”，即***个人做工程，落款处也没有一安集团的字样，一审庭审时***明确表示就是***个人向***借款与一安集团无关。一安集团与***和***没有劳动关系，既未签订劳动合同，也未缴纳五项社会保险，***是上海人，***是北京人，上诉人公司在山东肥城，姚、***不是与上诉人存在劳动关系的项目负责人或其他工作人员，一安集团也没有授权***对外借款，***向***借款的行为是其个人行为而非职务行为系其独立行为，应自行承担后果。第四，***和***共同向上诉人出具的《内部承包***》，明确承诺“保证不得以公司名义进行任何形式的材料赊购和借款融资。如本项目发生借款融资等产生纠纷，由我承担全部法律责任并承担全部损失。”说明***明知他们不能也无权代表上诉人对外融资借款，对于上诉人来说***不是善意第三人。第五，2020年7月27日被上诉人打入上诉人公司账户的100万元，是***和***二人基于挂靠上诉人公司实际施工，基于发包方与上诉人签订的《劳务合作合同》第六条的约定而向发包方河南公路工程局济宁分公司缴纳的“履约保证金”，上诉人在一审提交的2020年7月27日收到***100万元的当日即全部打入河南公路工程局济宁分公司的网上银行电子回单摘要栏体现的就是“履约保证金”，一审庭审上诉人发问***时，***回答也是知道的，***通过上诉人公司向发包方缴纳履约保证金的行为，以及签订合同后收取上诉人的多笔工程款，支付工程材料款的行为，充分印证了是其二人共同挂靠上诉人公司合伙承揽的项目。4.一审判决认为“同理，2021年11月10日，***与***签订的由***垫付诉讼费用支持一安建设集团有限公司、***起诉催要所欠工程款协议所涉的84000元，对于该款亦应连带偿还。”也是错误的，***支付的84000元，其中的5万元代理费是打入上诉人的账户，上诉人又支付给了代理律师，这是***自愿支付的，一为要求上诉人承担责任没有法律依据。5.2020年7月25日的《借款协议》借款人***和出借人***并未约定利息，按照相关司法解释，自然人之间的民间借贷没有约定利息的属于无息借款，至于协议中约定的利润200万元，由于利润是收入减去成本、税金、管理费用、经营费用、财务费用、其他支出后形成的可分配利益，只有盈利了，才有利润分成，而利息只是财务费用的一项支出，在利润尚未形成就约定保底条款是无效的，利润不等同于利息。鉴于***和***共同与上诉人签订承包合同，共同挂靠上诉人公司进行施工，他们之间应属于合伙关系，既然约定利润分成，没有约定利息，那么涉案借款就应当属于无息借款。三、一审判决在本院认为中表述“本案的关键问题是一安建设集团有限公司对借款是杏承担连带责任。”被上诉人的一审诉求也是诉请“两被告承担连带责任”，连带责任是严格责任，没有明确的法律规定或者合同的明确约定，是不能判定连带责任的。但是判决书第一项却是“被告***、一安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给***借款本金5000000元及利息。”也就是判令两被告共同偿还原告的借款，没有对被上诉人一审要求承担连带责任的诉求作出处理，而是将原告的连带责任请求改为承担共同清偿责任。连带责任是一方承担清偿责任，另一方对其承担连带责任，承担连带责任的一方可以向债务人进行追偿。而共同清偿责任要么是共同债务人在合同中明确显示是同一方主体，要么就是债务加入。上诉人从未在借款协议中作为共同借款人出现，更未明确表示债务加入，一审判决书的第一项判决明显错误。四、一审庭审后，一审法院组织调解，被上诉人将其调解协议发至微信“临时开庭群”，上诉人的意见也仅是要求上诉人一方在收到济宁工程款后，扣除3.5%的管理费后直接支付给被上诉人，连被上诉人都没有要求上诉人承担连带或共同清偿责任，然而一审判决却判令上诉人与***共同承担清偿责任，倾向被上诉人的做法十分明显，应予纠正。五、一审判决适用法律错误。一审判决认为“本案的关键问题是一安建设集团有限公司对借款是否承担连带责任。……再次，最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”属于适用法律错误，该解释中的“非法人组织的负责人”是指不具备法人资格但是有营业执照的单位负责人，而不是指挂靠公司组织施工的实际施工人，***既不是上诉人公司的法定代表人，也不是上诉人公司分支机构的负责人，姚、***只是借用上诉人公司资质实际施工，***向***借款的行为非职务行为，他们二人均不是该解释中的“非法人组织的负责人”，一审判决适用该司法解释处理本案适用法律错误。综上所述，上诉人并不知道***与***之间签订了涉案借款协议，不知道***借了***500万元，上诉人从未提供担保，也没有参与涉案借款的磋商，不是涉案借款的当事人，借款协议条款对上诉人没有约束力，根据合同的相对性原则，上诉人不承担民事责任。***、***二人共同挂靠上诉人公司，共同借用上诉人公司资质对装饰工程进行施工，其二人共同与上诉人签订承包合同的行为足以证明其二人系合伙关系，一审判决也认定了崔、姚之间合伙关系是客观的，但是一审判决认为之后出现了借款协议就视为借贷关系替代了合伙关系，但是法律并不禁止合伙人之间借钱，发生借款关系并不必然推翻合伙关系。之后一审判决又滥用“视为”将***借款500万元的行为也“视为”职务行为，一审判决明显偏袒被上诉人，实在不公，***和***共同向上诉人出具的***明知他们无权对外融资，***不是善意第三人。***和***一个是北京人，一个是上海人，均不在上诉人所在地的山东肥城工作，他们二人与上诉人没有劳动关系，没有缴纳五项社会保险的事实，姚、***不是与上诉人存在劳动关系的项目负责人或其他工作人员，上诉人也没有授权***对外借款，***向***借款的行为是其个人行为而非职务行为系其独立行为，应自行承担后果。***既不是上诉人公司的法定代表人，也不是上诉人公司分支机构的负责人，不属于非法人组织的负责人，一审判决将***认定为最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定中的“非法人组织的负责人”，属于理解错误，属于适用法律错误。一审判决在被上诉人诉求两被告承担连带责任的情况下，超出其诉讼请求判令上诉人和***承担共同清偿责任违背了法律的规定，请求二审法院予以改判。 ***答辩称：一、本案基本事实。2020年1月15日，北湖建设集团作为发包人与河南公路工程局签订《建设工程总承包施工合同》，将位于济宁太白湖新区的济宁太白湖新区M15共享社区（航运路康养中心）发包给河南公路工程局。***有条件承（分）包到该工程，但没有自己的施工企业，遂通过关系与上诉人协商，议定由***挂靠上诉人进行施工。***资金不足，又通过关系找到答辩人，拟向答辩人借款500万元，并承诺给答辩人丰厚的报酬。即，2020年7月向答辩人借款500万元，年底给600万元，2021年5月31日前再给100万元。这样的条件无异对答辩人很具有吸引力。但答辩人担心资金安全，***承诺通过把答辩人列为工程负责人并写进与上诉人的内部承包合同的方式，保证让答辩人优先获得工程回款，以担保答辩人资金的安全，并说已经征得上诉人的同意。2020年7月22日，河南公路工程局济宁分公司与上诉人签订《劳务合作合同》，将济宁太白湖新区M15共享社区（航运路康养中心）卫生院及养老院装饰施工工程分句给上诉人。同日，上诉人与***、***签订《施工项目内部承包协议》。但***并不是真实的挂靠施工人，***才是该工程的唯一实际施工人。在***感觉获得了安全保障的情况下，于2020年7月25日与***签订了《借款协议》，由答辩人向涉案工程提供借款500万元。尽管庭审中***配合上诉人说上诉人不知情，但事实上上诉人是完全知情的。没有上诉人承诺和安排，答辩人不会出借该款。二、上诉人对基本事实的陈述，避重就轻、***义。2020年7月22日，上诉人与***、***二人签订《施工项目内部承包协议》。虽然协议中所谓答辩人是项目负责人的记载不真实，但在答辩人看来，这是上诉人知道涉案借款并担保还款的唯一证据，所以答辩人对此高度重视。但对于该协议，上诉人就是不肯加盖印章，答辩人非常担心上诉人不予认可，遂三番五次找上诉人交谈，并对谈话进行了录音取证。好在上诉人一直没有否认《施工项目内部承包协议》的真实性。上诉人根据该协议，认定“***和***与上诉人之间的确是挂靠关系”。这一说法与客观事实不符。众所周知，挂靠，只有与公司领导层存在缘故和信赖关系的人才可能与公司建立挂靠关系。不难看出，答辩人与上诉人一方没有任何旧交缘故。与上诉人存在缘故关系的是***。正如前边所说，***才是实际挂靠人，承包了涉案工程的施工，答辩人自始至终没有丝毫参与。对此，一审判决已经作了认定，上诉人也应该没有异议。至于答辩人是不是参与了工程施工，上诉人作为工程承包方，你是知道和应当知道的。客观地说，答辩人只以挂靠人的身份与答辩人签订了《施工项目内部承包协议》，但没有以挂靠人的身份履行该协议。合同的签订和履行，分属不同的法律范畴，而上诉人显然将它们混为一谈了。当初，答辩人为什么同意以这样一个协议来担保资金安全呢？这源于答辩人法律知识的欠缺和***的劝说，他甚至不知道有担保合同的概念。特别是协议中，认可答辩人为项目负责人，对此答辩人也颇为得意。在答辩人看来，这样的设计，可以有效地保障上诉人履行如下约定：“甲乙双方约定，甲方在建设单位支付的工程款到账后，三个工作日内拨付至乙方指定账户。”而乙方指定账户，正是答辩人的个人账户。这样的设计，不是正好与答辩人的主张完全契合吗？所以，上诉人不要再拿着《施工项目内部承包协议》就说答辩人是什么项目负责人，是什么***的合伙人。事实上，***是《施工项目内部承包协议》的乙方唯一当事人，答辩人***不是。一审判决认定仅***是施工企业项目负责人，与客观事实相符，而且对此，上诉人是明知的。对答辩人而言，《施工项目内部承包协议》，名为挂靠协议，实为担保协议。三、上诉人应对涉案借款本息承担连带清偿责任。1、上诉人违反了《施工项目内部承包协议》中担保条款的约定。上诉人与河南公路工程局济宁分公司之间的工程款纠纷案件，答辩人给予了资金支持，该案案号：济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初15928号，因此，答辩人相应地也了解了很多相关的事实。根据河南公路工程局济宁分公司与上诉人签订的《劳务合作合同》，合同工程价值2300万元。上诉人起诉河南公路工程局济宁分公司，是因为河南公路工程局济宁分公司没有按约付清70%的节点付款。假使河南公路工程局济宁分公司已付50%的工程款，扣除下浮等因素，上诉人也应该得到工程款1千万元左右了。看看上诉人是否根据约定把款打到答辩人账户了？答案是否定的！即上诉人存在严重的违约行为，并且这是答辩人至今没有实现借款收回的根本原因。没错，上诉人曾经付给答辩人账户200多万元。可是**到账户，***称需要急付其他人的工程款，答辩人立即又把该款支付给了***。这是答辩人针对上诉人和***的解困行为、厚道行为，不应成为免除上诉人责任的理由吧？！2、上诉人抗辩无责，对于答辩人资助上诉人15928号案诉讼所获得的100万元，上诉人是否安心据为己有？对于河南公路工程局济宁分公司拖欠上诉人大笔工程款的事实，上诉人采取消极态度。但答辩人急于收回借款，遂愿意出资资助上诉人提起对河南公路工程局济宁分公司的诉讼。为此，答辩人与***签订了协议，对此，上诉人也是认可的。其中，答辩人支付到上诉人账户5万元，上诉人作为代理费支付给了诉讼代理人。答辩人支付给了***3.4万元，***代答辩人交纳了诉讼费。先说5万元，钱打入你上诉人账户，你不能说不知情吧？上诉人称：“这是***自愿支付的，要求上诉人承担责任没有法律依据。”答辩人建议，在此不要谈“法”了，先谈“德”吧。再说3.4万元，这是诉讼费。虽然当时打入***的账户，但***以上诉人的名义交纳给了法院。现该案已结案，法院裁判结果不收取上诉人的诉讼费，因此上诉人已经拥有了向法院申请退回诉讼费的权利。上诉人不应该白白拿到这个诉讼费退款吧？15928号案的诉讼结果是怎样的呢？该案经过主审法官斡旋，河南公路工程局济宁分公司支付给上诉人工程款100万元，已经打入上诉人账户。当然，通过本案诉讼，答辩人申请财产保全，也已经冻结了该100万元。上诉人你不承担责任，这100万元答辩人也拿不到了，这于理于法，能讲得过去吗？四、关于借款利息。上诉人称，“《借款协议》借款人***和出借人***并未约定利息。”你既然知道借款人是***和出借人是***，那么，是否约定利息，你得问***和***。在一审诉讼过程中，***对答辩人主张的利息约定从未否认，上诉人你没有资格质疑。在《借款协议》中，***承诺“2020年12月31日前甲方归还乙方本金500万元整加利润100万元整”。在此，利润与利息的概念是等价的，它与上诉人的工程施工是否产生利润没有关联。按照上诉人的解释，利润是收入减去成本、税金、管理费用、经营费用、财务费用、其他支出后形成的可分配利益。可是，在2020年12月31日，工程刚进行了5个月，上诉人能结算出利润吗？不能！那该约定是不是自始无效了呢？是***故意设了一个局吗？但***从来没有这样说。“误载不害真意”规则，应该能给这个问题提供满意的答案。五、一审判决适用法律正确。上诉人应当承担连带责任，答辩人已经作了专门分析。在上述分析中，着重于一审诉讼判决中没有分析到的方面。上诉人应当承担连带责任，是多种责任竞合的体现。上诉人为了谋取管理费收入，违法允许自然人个人挂靠施工，应当承担相应责任。一审判决引用最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款的规定并无不当。综上，请求二审法院依法，判决驳回上诉，维持原判。 ***答辩称：对一安建设集团有限公司的上诉没有意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告***、被告一安建设集团有限公司承担连带责任，偿还给原告***借款本金500万元及至2020年8月31日的借款利息59，655元，并从2020年8月31日起至借款还清日止按本金500万元、年利率15.4%继续计算利息；2.请求依法判令被告***、被告一安建设集团有限公司承担连带责任，偿还给原告***借支的另案案件代理费5万元、诉讼费3.4万元，共计8.4万元；3.请求本案诉讼费用、保全费及保全担保费等由被告***、被告一安建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月15日，北湖建设集团作为发包人与河南公路工程局签订《建设工程总承包施工合同》，将位于济宁太白湖新区的济宁太白湖新区M15共享社区（航运路康养中心）发包给河南公路工程局。其后，河南公路工程局济宁分公司于2020年7月22日同一安建设集团有限公司签订《劳务合作合同》，将济宁太白湖新区M15共享社区（航运路康养中心）卫生院及养老院装饰施工工程分包给一安建设集团有限公司，同日，一安建设集团有限公司以内部承包协议的形式又将工程承包给***、***。一安建设集团有限公司没有真正施工济宁太白湖新区M15共享社区（航运路康养中心）卫生院及养老院装饰施工工程，而是由***组队实际建设完毕。工程施工前，***缺乏资金，通过中间人找到***，设计两人合伙投资承建工程，于是于2020年7月22日同一安建设集团有限公司签订了内部承包协议。因***不参与实际承建施工，工程施工又需要资金启动，***于2020年7月25日与***签订了5000000元的借款协议。自2020年7月25日始，***分七次向***转款4000000元，2020年7月27日向一安建设集团有限公司账户转款1000000元，因工程款结算没有完全到位，5000000元借款至今未偿还。为尽快促使工程款到位，2021年11月10日，***与***签订协议，约定由***以垫付诉讼费用的方式支持一安建设集团有限公司、***起诉，催要所欠工程款，同日，***向一安建设集团有限公司账户转款50000元，2021年12月1日***向***转款34000元。 一审法院认为，债务应当清偿。被告***与原告***先是共同与一安建设集团有限公司签订了施工项目内部承包协议，客观显示是合伙关系，其后，***又与***签订了借款协议，应视为借贷关系替代了合伙关系，自***向一安建设集团有限公司、***账户打入借款借贷合同成立并生效，被告***应予偿还原告借款5000000元，事实清楚，数额确定，原告诉请的利息起算日期符合客观实际，本院予以支持，借款协议约定的利润200万元不合常规，原告诉请要求按年利率15.4%计算利息不符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算为宜。2020年8月31日前的利息计算繁杂，本院酌定起息日统一为2020年8月30日始。本案的关键问题是一安建设集团有限公司对借款是否承担连带责任。首先，原、被告双方均认可借款全部用于工程项目建设；其次，原、被告双方均认可的“施工项目内部承包协议”第二条标明：乙方即施工企业项目负责人，是指受甲方及其法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是甲方及其法定代表人在工程项目上的代表人，是该项目的第一直接责任人，本工程出现一切事故均由乙方承担。协议第四条第2项规定，执行项目承包合同中由项目经营者负责履行的各项条款：在工程合同履行过程中与建设方所发生的相关费用（主材、辅材、工资、税金、安全事故、质量事故、罚款等）均由乙方负担。及时提供费用成本、包主材的项目：费用占60%、工资占40%；***的项目：费用占30%、工资占70%。费用包括（差旅费、招待费、住宿费、材料及辅料、燃油费、过路费）等发票抬头必须是“一安建设集团有限公司”。再次，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。综上所述，***借款全部应用于工程项目，同时，***是一安建设集团有限公司及其法定代表人指定的工程项目上的代表人，是济宁太白湖新区M15共享社区项目的第一直接责任人，***的借款行为应视为职务行为，故对于原告诉请被告***、一安建设集团有限公司连带偿还借款及利息的请求，本院依法应予支持。同理，2021年11月10日，***与***签订的由***垫付诉讼费用支持一安建设集团有限公司、***起诉催要所欠工程款协议所涉的84000元，一安建设集团有限公司全部用于另案诉讼，对于该款亦应连带偿还。综上所述，原告的诉讼请求合法有据应予得到支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十条、第六百七十九条、第六百八十条，《最高人民法院》第二十二条第二款、第二十五条的规定，判决：一、被告***、一安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告***借款本金5000000元及利息（以5000000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的四倍自2020年8月30日计算至还清为止）二、被告***、一安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告***另案案件代理费50000元、诉讼费34000元，共计84000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取计23400元，保全费5000元，共计28400元由被告***、一安建设集团有限公司负担。 本院二审期间，***提交如下证据：证据一、2020年7月22日一安建设集团有限公司与河南公路工程局济宁分公司签订的《劳务合作合同》一份共29页。证明：该合同第六条第一款明确体现了***是常驻工地代表，***是带班班长，在合同后所附的授权委托书中，一安公司对二人均进行了授权，***的授权是工程现场管理、代领施工材料等行为，***的授权是签订合同、进行账目核对确认、办理工程量及工程价款的结算及支付，他们二人是共同承包人，***是参与组织施工的。证据二、***对一安建设集团有限公司员工***的授权委托书、银行电子回单、一安建设集团有限公司的付款凭据共33页。证明：在工程实际施工过程中，***多次向一安公司转款并授权一安公司员工***办理同涉案工程项目有关的工程款工地借支、材料款转汇等付款手续，一安公司根据其授权支付了相应的款项，***一直参与了工程的实际经营管理。证据三、一审线上开庭“临时开庭群”的微信截图。证明：从***的代理人***发表的意见看，***是明知并认可借款协议中“利润”的表述的，只不过认为“利润两个字是当事人的错写”。利润和利息是两个完全不同的概念，其“错写”的解释显然不能成立，更印证了利润的表述是当时两人的真实意思的表示。在***对一安建设集团有限公司的上诉答辩中也认为借款协议一开始约定利润，***答辩认为是无效的，我们当然认为是无效的。 ***质证意见：对证据一的质证意见同对一安建设集团有限公司提交证据的质证意见。证据二反而印证***并不实际参与，如果***实际参与了工程就没有必要再委托他人了，在该组证据中这些往来款项也都是应***的要求履行其借款义务，该组证据无法证明***的证明目的。对第三组证据的真实性无异议，该组证据也可以证实当事人在签订合同时对于利润和利息的表述是不清晰的，是一种错误认识，在平常人的理解中借款的利润就是利息。 一安建设集团有限公司质证称：对于第一组证据的真实性无异议，该证据能够证明***是工程常驻工地代表，***是打杂的，他们二人是合伙关系，是实际施工人。对第二组证据的真实性无异议，该组证据能够充分印证***参与了该工程项目，并且绝大多数均是以***的授权而不是***的授权，授权他人办理材料款等款项的支付，***是项目工程的承包人和实际施工人。对第三组证据的真实性无异议，利润和利息是两个概念，肯定不是相通的，稍有点财务常识的人都知道，营利才会产生利润的，亏损不会有利润的，而利息是因借款而产生的，约定利润只能建立在一个合伙或者合作关系中产生的可分配利润，但是利息不参与经营，无论盈利与亏损都没关系。 一安建设集团有限公司提交如下证据：证据一、一审线上开庭“临时开庭群”的微信截图和被上诉人发送的《调解协议》各一份，共三页。证明：一审庭审后一审法院组织调解被上诉人提出的调解意见第三条仅是要求“被告一安公司保证在收到济宁工程款后，扣除3.5%的管理费，余款在三日内直接支付给***。在此情况下，原告即使申请执行，也不得对一安公司采取执行措施，但可以向河南省公路工程局济宁分公司下达协助执行手续。”说明连被告都没有要求上诉人直接承担连带责任或共同清偿责任，然而一审判决却判令上诉人与***共同承担清偿责任，一审判决倾向被上诉人的做法十分明显。证据二、2020年7月22日上诉人盖章的《施工项目内部承包协议》、***、***出具的《内部承包***》和***亲笔签名的《授权委托书》各一份共六页。证明：上诉人手中持有的该承包协议，显示***与***为共同乙方，即共同承包人，上诉人完全有理由认为他们二人是合伙关系，共同挂靠上诉人公司实际组织施工。授权委托书也能印证***组织参与施工，且以***为主。如果***仅是借款给***，按理说他是无权参与涉案施工项目，无权授权他人代收支材料工程款的，结合内部承包协议和***，完全可以认定***是涉案合同的共同承包人和实际施工人。在***中他们二人明确承诺“保证不得以公司名义进行任何形式的材料赊购和借款融资。如本项目发生借款融资等产生纠纷，由我承担全部法律责任并承担全部损失。”印证了他们二人如果发生融资借款的行为均不能代表上诉人公司，均应由他们二人自行承担责任，且他们二人系共同承包人，对于借款的规定是明知的，***不是善意第三人，***个人向***的借款不属于职务行为。证据三、2020年7月22日上诉人与河南公路工程局济宁分公司签订的《劳务合作合同》一份共29页。证明：该合同明确体现了***是常驻工地代表，***是带班班长（详见合同第1、9、附件四、五），他们二人是共同承包人，***是参与组织施工的，且***是主要负责人。 ***质证意见：1、对于微信截图的真实性没有异议，对于其证明目的有异议。该调解笔录是三方在调解过程中在不同程度上作出让步而形成，调解作出的让步和内容不能作为判决的依据。该调解内容当时一安公司和***都认可的，是由于***反悔导致没有调解成功，一审法官和书记员主持了该调解过程，可以证实。另外，从该调解协议的内容可以看出，一安公司同意并保证以工程款直接给***的内容，与***在庭审中的主张相一致。一安公司同意直接付款给***的意思表示，与法院判决其承担相应付款义务，从终极责任承担的结果上对于一安公司没有影响。2、对于《内部承包协议》形式上的真实性没有异议，但该协议是***在出借资金给***和一安公司所承接的太白湖工程时，为了保障借款能够顺利偿还而签订，***并非真正的承包人，除了本协议，上诉人也没有其他证据证实***为实际承包人，授权委托书系一安建设集团有限公司单方出具的。3、对于《劳务合作合同》的三性均有异议，***并非合同主体，也没有参与该合同的签订和施工履行。但从附件五可以看出，一安公司授权委托人为***，授权***为该项目签订合同、进行对账、办理工程款，对于以上行为一安公司均予以认可。结合庭审调查***确实为实际承包人这一事实，***的行为有理由让其他人相信其行为可以代表一安公司，最终责任由一安公司承担。 ***质证意见：首先对第一组证据的真实性无异议，在截图中***同意扣除3%的管理费后剩余的工程款支付给***，这一点从双方协商的内容可以看出，***是参与了工程的经营管理的。对证据二的真实性无异议，授权委托书和内部承包协议也证明了***并不仅仅是借贷关系，并且双方共同承包了涉案工程，双方是合伙关系，并且***实际参与了工程的经营。对第三组证据的真实性无异议，该组证据可以证明***参与了工程的实际施工，并且在劳动合同第6条第一款中也明确约定了***是常驻工地的代表，授权委托书中***是公司的代理人，所以一审认定***没有参与工程的实际施工、借贷关系代替了合伙关系是不属实、没有事实依据的。 ***申请证人***出庭作证，***实际参与借款的过程。证明:***系借款的牵线人，其证言可以证实***与***之间是纯粹的借贷关系，之所以***与***在借款之前不认识的情况下能够签订内部承包协议，也是基于一安建设集团有限公司的承诺和保障。 ***质证称：从证人的证言可以看出在借款合同之后***一直参与了工程的实际的经营，并且在经营过程中对有关事项、对工程款的支付也进行了参与，可以证明***并没有退出经营合同。 一安建设集团有限公司质证称：证人证言可以证实以下两个方面：1.可以证实涉案500万元的借款是***个人向***借的；2.证人也知道一安建设集团有限公司与***、***签订内部承包协议，但是对承包协议的内容和条款不知情，该证言证实上诉人一安建设集团有限公司的观点，涉案借款完全是***和***个人之间发生的，没有证据证明一安建设集团有限公司提供了担保，因此本案不应判一安建设集团有限公司承担责任。 本院经审查认为，***对上述证据中《劳务合作合同》不予认可,本院不予采信,各方对上述其他证据的真实性无异议,本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2020年7月25日,***与***签订了案涉5000000元的借款协议,自2020年7月25日始，***分七次向***转款4000000元，2020年7月27日向一安建设集团有限公司账户转款1000000元，***与***之间借款关系事实清楚,数额明确,一审判决***偿还***借款本金5000000元,并无不当;关于利息问题,借款协议中虽写的系“利润”而非利息,但“利润”系在借款协议中约定,数额明确,且***认可***从未参与施工,故上诉人***关于不应支付利息的上诉主张,理由不成立;关于代理费诉讼费问题,***与***签订的《协议》明确约定***系代付,故一审判决***偿还***代理费诉讼费,并无不当。 关于一安公司对案涉借款是否承担偿还责任问题,本案中,***系与***个人签订的借款协议,其亦是向***支付相应款项,其中向一安公司账户转款的1000000元系通过一安公司向河南公路工程局缴纳的履约保证金,即一安公司并非案涉借款协议的当事人。***提供的《施工项目内部承包协议》约定“甲乙双方约定，甲方在建设单位支付的工程款到账后，三个工作日内拨付至乙方指定账户。”,该约定内容系双方对工程款支付方式的约定,并非***所主张的系一安公司对案涉借款的担保,***也未能提供证据证明一安公司对案涉借款知情,一安公司对此亦不予认可。***在诉状中陈述***挂靠一安公司承包案涉分包工程,故***个人与其签订的借款协议,显然不能认定为职务行为。综上所述，***起诉要求一安公司对案涉借款承担偿还责任,没有事实和法律依据,本院不予支持,一安公司的上诉主张,理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省梁山县人民法院（2022）鲁0832民初1739号民事判决第一项为:***于本判决生效之日起十日内偿还给***借款本金5000000元及利息（以5000000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的四倍自2020年8月30日计算至还清为止）; 二、变更山东省梁山县人民法院（2022）鲁0832民初1739号民事判决第二项为:***于本判决生效之日起十日内偿还给***另案案件代理费50000元、诉讼费34000元，共计84000元; 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46800元，减半收取计23400元，保全费5000元，共计28400元由***负担。二审案件受理费49288元，由***负担1900元、***负担47388元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***