某某与宁某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终1503号

上诉人(原审被告)：**，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：宁***建筑安装工程有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：李某，北京德恒（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕某，北京德恒（银川）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人宁***建筑安装工程有限公司（以下简称昊佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初5661号民事判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人的不承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未向上诉人送达传票缺席开庭，剥夺上诉人的相应诉讼权利。被上诉人提交的证据不能证明食堂后厨存在坍塌，更不能证明系排水沟排水管泄漏所致。被上诉人在验收工程后对食堂进行了改造，改变了原有结构，故即使存在漏水，也是因为被上诉人改造造成。一审法院认定维修费用10万元没有依据，一审法院并未查清维修额费用，仅依据扣除质保金认定损失缺乏依据。上诉人曾就工程款起诉至法院，在该案审理过程中，被上诉人并未就后厨坍塌进行抗辩。一审法院认定上诉人承担6万元税金错误，被上诉人并未提供证据证实其缴纳了6万元的税金。

被上诉人答辩称：一、一审审理程序合法，一审法院向上诉人合法送达开庭传票，上诉人无正当理由，拒不到庭参加诉讼，属于放弃诉讼权利。二、一审认定事实正确。被上诉人提交的工程联系单、餐厅后厨地面处理合同、关于扣款金额的确认函足以证实食堂地面塌陷的原因是排水沟、排水管排水不畅，外排水在后续地面下部泄露造成。这一事实发包人宁夏银星发电有限责任公司与承包人大秦建设集团有限公司均无异议。关于维修费10万元，在出现质量瑕疵后银星电厂联系大秦公司，大秦公司联系刘某及被上诉人。刘某联系上诉人后，上诉人曾去现场查看，但上诉人认为质量问题与排水系统无关，拒绝维修。在上诉人拒绝维修的情况下，大秦公司答复银星电厂自行修复。银星电厂修复工程后，与大秦公司2019年8月15日结算扣款金额，（2019）宁0181民初963号案件2019年7月18日作出一审判决，因此该案中被上诉人未提出扣款抗辩。三、关于成本发票税金，上诉人对向被上诉人出具提供承包费发票承诺的真实性无异议，上诉人作为部分工程的实际施工人，应向被上诉人提供成本费发票，否则该部分工程将无法提供发票，增加被上诉人成本。上诉人出具承诺系真实意思表示，未按期提供相应发票，应承担六万元税金。一审认定事实清楚，审理程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。

昊佳公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程质保期内维修款10万元；2．被告向原告支付发包方考核扣款2万元；3．被告向原告提供成本税发票税金6万元；4．本案诉讼费由被告承担；以上合计18万元。

一审法院认定事实：2015年大秦公司将其承建的中铝宁夏银星电厂2×660MW工程职工宿舍楼及职工食堂建筑工程交由刘某施工，后刘某以昊佳公司名义对外进行施工，并将工程中的1号、2号宿舍楼及食堂水暖、电、消防、强电、弱电、外网工程分包由**实际施工。2016年8月3日，中铝宁夏银星电厂2×660MW工程职工宿舍楼及职工食堂工程竣工验收。2017年7月28日，因大秦公司承建的食堂后厨塌陷问题，银星公司以工程联系单的形式要求大秦公司进行处理未果，2017年11月16日，银星公司再次向大秦公司出具工程联系单，通知大秦公司因其公司承建的食堂后厨排水沟、排水管排水不畅，外排水在后续地面下部泄露造成后厨地面坍塌，银星发电公司将食堂后厨地面处理工程与银川市第一建筑工程有限责任公司签订《中铝宁夏银星电厂2×660MW工程餐厅后厨地面处理合同》，由银川市第一建筑工程有限责任公司进行了维修施工施工，工程固定价款10万元。2019年8月15日，银星发电公司与大秦公司签订了《关于扣款金额的确认函》确认由银川市第一建筑工程有限责任公司施工的食堂后厨地面处理工程工程款10万元从大秦公司质保金结算中予以扣除。2019年9月3日，大秦公司在《大秦建设集团关于刘某承包的中铝宁夏银星电厂职工宿舍楼及职工食堂扣款协议》中确认将前述食堂地面处理工程工程款从刘某的工程质保金中予以扣除。

2018年2月1日，经原告公司法定代表人刘某与**结算，**施工的工程总价款为2253515．12元，扣除税金78388．48元、大秦公司管理费33802.71元、所得税45070．28元、昊佳公司管理费135210.88元、质保金112675．73元，昊佳公司已付工程款1725000元、剩余工程款123367．04元，2018年3月22日，昊佳公司就应付被告款项明细进行了结算：**施工的银星电厂水暖电、消防工程价款为2253515.12元，扣除税金、管理费、所得税等292472．35元，已付1795000元，余质保金112675.73元，工程尾款53367．04元未付；银星电厂钢筋材料16万元未付，银星电厂临水、临电材料款3万元未付，应付款总金额356042.77元。2018年9月，**向昊佳公司出具承诺书，承诺其于2019年6月25日前提供其分包的工程项目100万的成本发票，如不能按时提供，同意昊佳公司按6％扣除成本税。2019年2月1日，**向一审法院起诉昊佳公司、刘某、大秦公司、银星发电公司主张涉案工程款，一审法院作出（2019）宁0181民初963号民事判决书，判决：一、被告宁***建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告**支付工程款及材料款共计356042．77元、工程款逾期付款利息7222．86元，合计363265．63元；并以工程款166042．77元为基数，按年利率4.35％计算，支付2019年3月22日至判决确定的给付之日期间的逾期付款利息；二、被告大秦建设集团有限公司对上述第一项中的工程款166042.77元及逾期付款利息承担连带付款责任；三、宁夏银星发电有限责任公司在欠付大秦建设集团有限公司的工程款范围内对上述第一项中的工程款166042.77元及逾期付款利息承担付款责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。

一审法院认为，本案中，涉案的宁夏银星电厂2×660MW工程职工宿舍楼及职工食堂工程中的水暖、电、消防、强电、弱电、外网工程系由刘某以昊佳公司名义分包于**实际施工，工程已于2016年8月3日整体竣工验收，质保期内**承建的工程中的食堂后厨排水沟、排水管排水不畅，外排水在后续地面下部泄露造成后厨地面坍塌，发包方银星发电公司在通知承包方大秦公司维修无果的情况下，将维修工程发包由案外人银川市第一建筑工程有限责任公司施工，产生维修工程款10万元，银星发电公司将10万元工程款从大秦公司的质保金中扣除，同时大秦公司又将10万元从刘某的工程质保金中扣除，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”以及《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，对于因**施工质量问题导致的银星发电公司支付的维修款10万元，应由**向昊佳公司承担，故对昊佳公司主张由**支付维修款10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于昊佳公司主张的考核扣款2万元，系发包方依据与大秦公司之间的合同约定作出的扣、罚款，虽然该笔款项已从刘某在大秦公司的质保金中扣除，昊佳公司未提供证据证明其与**之间就扣、罚款事宜进行过约定，**对扣、罚也不予认可，故昊佳公司主张的考核扣款2万元一审法院不予支持。对于昊佳公司主张的税金6万元，因**向昊佳公司出具的承诺书明确承诺为昊佳公司提供100万元的成本发票，如未能按时提供，同意由昊佳公司按6％扣除成本税，该承诺书不违反法律规定，系**真实的意思表示，**未按期提供相应成本发票，应承担6万元（100万元×6％）的税金。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**向原告宁***建筑安装工程有限公司支付工程维修款10万元及税金6万元，共计16万元；二、驳回原告宁***建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，保全费1420元，合计5320元，由原告宁***建筑安装工程有限公司负担592元，由被告**负担4728元。

本院二审期间，上诉人提交给排水施工图一张，证明：1.涉案工程上诉人施工范围只是给排水工程，排水施工只是在穿楼板、墙预留套口。涉案工程土建、室内装修设施、室内水槽下水都是被上诉人施工；2.上诉人排水施工范围只是预留排水口，预留排水口。上诉人施工排水管是直径达200毫米钢管，不可能导致排水不畅更不能导致后厨塌陷，排水不畅是排水管堵塞导致，而水管堵塞是因为排水杂物堵塞导致，与上诉人无关。

被上诉人质证称对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明上诉人的证明目的，上诉人负责施工的是整个厨房工程给水及排水工程，所以因排水引起的质量瑕疵都属于上诉人施工责任。排水管预埋都属于上诉人的施工范围，土建、室内装修设施是被上诉人完成，但这些与给排水都无关。排水不畅的原因并非排水管堵塞，上诉人也没有证据证明是排水管堵塞。

被上诉人提交谈话录音笔录一份，证明：维修费10万元，在出现质量瑕疵后银星电厂联系大秦公司，大秦公司联系刘某及被上诉人。刘某联系上诉人后，上诉人曾去现场查看，但上诉人认为质量问题与排水系统无关，拒绝维修。这一事实上诉人第一次起诉被上诉人、刘某、大秦公司索要工程款时曾提交的视听资料（录音）可以正式，被上诉人就工程质量曾经通知过上诉人维修。

上诉人质证称该证据不属于二审新证据，对该证据的三性无异议，对证明目的不认可。谈话录音第三页上诉人陈述地基下沉是人为损坏造成，并非是上诉人施工质量问题，同时食堂的二次装修是被上诉人施工，与上诉人无关。该份证据不能证明食堂坍塌与上诉人存在因果关系，更不能证明上诉人施工的工程存在质量不合格。

经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。本院对双方当事人提交证据的真实性予以采信。

本院认为，本案争议焦点为一审法院送达程序是否正确，一审法院对维修损失、税金予以扣减是否正确。关于一审法院送达程序是否正确，本案中一审法院向上诉状所确认的上诉人地址寄送了本案诉状、传票等诉讼材料，该地址亦为上诉人起诉被上诉人主张工程款案件中所确认的地址，上述材料因上诉人拒收退回，因此一审法院送达程序并无不妥。关于一审法院认定维修损失是否正确，本案中，银星公司、大秦公司均在工程款中将后厨地面处理工程款10万元予以扣除，上诉人认可被上诉人得知后厨地面下沉后曾要求上诉人进行查看维修，虽然上诉人称其查看后确认出现后厨地面下沉并非上诉人施工造成，但并未提供证据加以证明，因此上诉人应承担不利后果，一审法院将该维修费用予以扣除并无不妥。关于一审法院对税金予以扣减是否正确，因上诉人出具的承诺书中明确承诺如未能按时提供100万元的成本发票，同意由昊佳公司按6％扣除成本税，一审法院据此扣减税金并无不妥。综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈勇军

审判员　　黑　琴

审判员　　张　婧

二〇二〇年十月十四日

书记员　　刘岱玮

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。