某某与衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司、陆恒建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1002民初3847号

原告**，男，1973年2月19日出生，汉族，湖南省桂阳县人，现住湖南省桂阳县。

委托代理人刘涛，湖南银光律师事务所律师。

被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司。住所地湖南省衡阳市南岳区金简路**号。

法定代表人唐树槐，系该公司董事长。

委托代理人李逸，湖南瀛森律师事务所律师。

被告陆恒，男，1989年9月13日出生，汉族，江苏省淮安市人，现住湖南省郴州市北湖区。

被告陆平，男，汉族，1970年9月28日出生，江苏省淮安市人，现住湖南省郴州市北湖区。

两被告共同委托代理人瞿一琦，湖南瀛森律师事务所律师。

第三人郴州市北湖区教育局。住所地郴州市北街张家巷龙骨井**号。

法定代表人黄志平，系该局局长。

委托代理人李文飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

委托代理人雷军华，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

原告**诉被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司（以下简称衡阳楚南公司）、陆恒、陆平及第三人郴州市北湖区教育局建筑工程合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告**及其委托代理人刘涛、被告衡阳楚南公司的委托代理人李逸、被告陆恒和被告陆平的共同委托代理人瞿一琦、第三人郴州市北湖区教育局的委托代理人雷军华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告工程款524788.51元，利息73470.4元（利息按月息2分计算，从2018年1月1日计算至2018年7月31日，此后的利息计算至被告实际支付完工程款止），合计598258.91元。2、本案诉讼费用由三被告承担。2016年7月14日，原告分包被告衡阳楚南公司中标的郴州市北湖区骆仙区幼儿园的操场、道路、绿化和亮化等工程，并口头约定以政府审计结果作为结算。原告**进场施工后于2016年10月7日工程完工，但被告拒不按照政府审计报告进行结算。根据政府审计报告计算，被告尚欠原告税后工程款524788.51元。在庭审过程中，原告自愿变更诉讼请求第一项为，请求三被告连带支付给原告工程款523609.75元，并放弃要求三被告支付73470.4元利息的诉请。

被告衡阳楚南公司主要答辩意见，1、陆恒是衡阳楚南公司在北湖区骆仙幼儿园的项目负责人，受衡阳楚南公司的委托对该工程的施工进行全面管理，并负责与建设单位的工程结算事宜。2、**在北湖区骆仙幼儿园项目中只负责幼儿园的围墙、室内外水电安装及部分道路工程。且其已与陆恒就其施工工程量部分进行了结算。衡阳楚南公司除扣除质保金外，已付清**的工程款。

被告陆恒、陆平的主要答辩意见，1、被告陆恒是衡阳楚南公司在北湖区骆仙幼儿园的项目负责人，其与原告**之间的工程结算行为是职务行为而非个人行为；2、被告陆平是被告陆恒的哥哥，只是根据陆恒的指示转账了部分工程款给原告，完全没有参与到本案的工程事务，也不是衡阳楚南公司的职工，与本案没有任何关系。

第三人郴州市北湖区教育局的主要陈述意见，1、第三人是与衡阳楚南公司签订的《施工合同》，权利义务应由第三人与衡阳南岳公司承担，与原告**无关。对原告的诉请，第三人无需承担法律上的义务。

查明的事实

经各方当事人举证、质证及本院认证，本院确认以下案件事实：

1、本案涉争工程北湖区骆仙幼儿园园林景观等附属工程和北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程经郴州市北湖区政府采购监督管理办公室批准，由衡阳楚南公司中标承建，并于2016年7月18日和2016年8月17日分别下达《成交通知书》。2016年7月20日与8月19日，郴州市北湖区教育局和衡阳楚南公司按合同价1493906元、1048010元分别签订了《北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程施工合同》、《北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程施工合同》。

2、衡阳楚南公司承接工程后，将部分工程分包给了原告**，但双方没有签订书面合同。工程于2016年7月15日开工，2016年11月竣工验收合格。2018年4月13日，**与衡阳楚南公司的项目管理人陆恒就工程量和工程款进行了结算，原告**在《**骆仙幼儿园工程审计清单》上签名确认。2018年4月16日，**与被告衡阳楚南公司的项目管理人陆恒达成了《骆仙幼儿园工地结账协议》，协议内容为：1、围墙、22项与另一分包人李霞有争议（桩、梁、面抹水泥砂浆，金额2781元）；2、零星工程11项，砖、地沟、明沟，2197元有争议；3、目前**与李霞还有土方一万元整，余弃方贰万元整未核算；4、已认可的审计清单总金额1128632元；5、税收金额281388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）劳务票可自己提供（总工程量30%为劳务）；6、陆恒抽10%用于招标、项目验收等，金额112863元；7、陆恒已付**504240元；8、政府还有总工程量的5%的质保金56431元，该项质保金已计税；9、结算编制费用4000元整；10、本次应结算**165710元。同日**出具收条：“今收到壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元整，由陆恒支付。这金额已扣除税金281388元、质保金56431元、陆恒抽10%112863元，结算编制费4000元、凳子4000元。总金额1128632元减去以上费用。还有以前陆恒支付的50420元，陆恒共支付962922元，还需支付壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元。其中质保金56431元已支付税金。收款人落款是**。落款日期为2018年4月16日。”2018年4月19日，被告通过银行转账支付**165710元。

另查明，2017年12月25日，郴州市北湖区审计局对北湖区骆仙幼儿园附属工程进行审计，对北湖区幼儿园门卫室、围墙等附属工程的审计审定造价是1783278.18元；2、对北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程的审计审定造价是2608208.33元。

裁判的理由和结果

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。双方的争议焦点是一、被告陆恒和陆平的诉讼主体问题；二、工程款的结算是以政府审计报告为依据还是以双方结算数额为依据。

关于焦点一，被告陆恒和被告衡阳楚南公司均认可，陆恒是衡阳楚南公司职工，是涉争工程北湖区骆仙幼儿园园林景观等附属工程和北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程的项目负责人。其代表公司与原告之间进行的工程结算等行为不是个人行为而是职务行为，其行为后果应由被告衡阳楚南公司承担。故，陆恒不是本案适格的被告。陆平既不是衡阳楚南公司的职工，也与涉案工程无关联性。原告仅凭陆平的账户曾转过工程款而起诉陆平，原告的起诉理由不足以证明陆平是本案的适格被告。

关于焦点二，最高人民法院【（2001）民一他字第2号请示案件电话短信意见】认为：“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位和承建单位签订施工合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。”本案中，原告**与被告衡阳楚南公司未签订书面合同，原告诉称双方口头以政府审计报告为结算依据，但未提交任何证据予以证明。2018年4月13日，**向被告衡阳楚南公司的项目管理人陆恒出具了自己签名确认的《**骆仙幼儿园工程审计清单》和2018年4月16日，**与被告衡阳楚南公司的项目管理人陆恒达成的《骆仙幼儿园工地结账协议》就工程量和工程款进行了结算，说明原、被告已经就工程量和工程款达成了一致意见，且被告衡阳楚南公司已经按协议支付了工程款。故本案中原告**要求根据政府审计报告计算，被告还应支付原告税后工程款523609.75元的诉讼请求不符合法律规定和当事人的约定，本院不予支持。关于《骆仙幼儿园工地结账协议》中第五项从工程款中扣除了281388元税收的问题，因原、被告双方约定凭票核算，本案中当事人双方都未提交相应的税收票据进行核算，故本案不予处理。当事人可就工程款中扣除281388元的税收问题另行起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案受理费9783元，由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　罗琛

人民陪审员　　韩霓

人民陪审员　　吴进

二〇一九年一月二十三日

书　记　员　　周丽

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。