衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘10民终1005号

上诉人（原审被告）：衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司，住所地湖南省衡阳市南岳区金简路73号。

法定代表人：唐树槐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖佳彬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陆恒，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年2月19日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

上诉人衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司（以下简称楚南公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

楚南公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：1.楚南公司一审提出了反诉，但一审法院口头驳回了楚南公司的反诉请求，严重剥夺了楚南公司的反诉权以及随之产生的上诉权，属于程序严重违法。2.根据双方签订的《骆仙幼儿园工地结算协议》，双方约定税金281,388元（以上税金是初步计算，以后凭票具体核算）。根据企业所得税支付规定，如果纳税人不能提供生产经营的成本发票（人工劳务、材料等）就按25%计付，如果提供了上述合法票据就可以抵扣成本，合理减免税，这是双方在结算时约定清楚的。因**没有提供减免税收的票据，所以当天结算后在**出具的收条中明确扣除税金281,388元，此事双方已结算清楚。但**得知楚南公司通过提供企业成本票据减税成功，便想坐享其成，不承担税票开具的相关成本。一审判决楚南公司返还**暂扣的税收余款157,238.48元，违反了双方的协议约定和税法的相关规定。3.一审在无其他证据佐证的情况下，将**与李某达成的《协议》作为认定事实的依据错误。李某即便将工程款债权转让给**，但**或李某并未依法告知楚南公司，故楚南公司对案涉工程款不承担支付责任，一审判决楚南工程支付34,978元工程款无事实和法律依据。

**辩称，双方的协议清楚注明税收金额为初步计算，以后凭票具体核算。楚南公司未提交北湖区教育局的结账发票，仅凭简单计算就扣除25%的企业所得税不合常理。楚南公司在2019年的诉讼中均未提供相关发票，不存在**同意按照281,388元扣税的情况。楚南公司在2019年的诉讼中拒不提供发票，致使**耗费时间、精力起诉，**保留追究楚南公司责任的权利。**与李某之间的《协议》一审时经过两次法庭调查询问，李某均表示是其真实意思表示。关于楚南公司提出的反诉程序问题，由法院依法裁决。

**向一审法院起诉请求：1.判令楚南公司支付**建筑工程款192,216.48元；2.本案的诉讼费等由楚南公司负担。

一审法院认定事实：案涉北湖区骆仙幼儿园园林景观等附属工程和北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程经批准，由楚南公司中标承建，并于2016年7月18日和2016年8月17日分别下达《成交通知书》。2016年7月20日与8月19日，郴州市北湖区教育局和楚南公司按合同价1,493,906元、1,048,010元分别签订了《北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程施工合同》、《北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程施工合同》。楚南公司承接工程后，将部分工程分包给了**，但双方没有签订书面合同。工程于2016年7月15日开工，2016年11月竣工验收合格。2018年4月16日，**与楚南公司的项目管理人陆恒达成了《骆仙幼儿园工地结账协议》，协议内容为：1、围墙、22项与另一分包人李某有争议（桩、梁、面抹水泥砂浆，金额2781元）；2、零星工程11项，砖地沟、明沟，2197元有争议；3、目前**与李某还有土方一万元整，余弃方贰万元整未核；4、已认可的审计清单总金额1,128,632元；5、税收金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准），劳务票可自己提供（总工程量30%为劳务）；6、陆恒抽了10%用于招标、项目验收等，金额112,863元；7、陆恒已付**504,240元；8、政府还有总工程量的5%的质保金56,431元，该项质保金已计税；9、结算编制费用4000元整；10、本次应结算**165,710元。同日**出具收条：“今收到壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元整，由陆恒支付。这金额已扣除税金281,388元、质保金56,431元、陆恒抽了10%112,863元，结算编制费4000元、凳子4000元。总金额1,128,632元减去以上费用。还有以前陆恒支付的50,420元，陆恒共支付962,922元，还需支付壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元。其中质保金56,431元已支付税金。收款人落款是**。落款日期为2018年4月16日。”2018年4月19日，楚南公司通过银行转账支付**165,710元。楚南公司在与**结算时依据上述协议从应付**的工程款中暂扣了税收金额281,388元。

2017年12月25日，郴州市北湖区审计局对案涉工程进行审计，对北湖区幼儿园门卫室、围墙等附属工程的审计审定造价是1,783,278.18元；对北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程的审计审定造价是2,608,208.33元。审计审定造价合计4,391,486.51元。**因此向该院提起诉讼，要求楚南公司按郴州市北湖区审计局审计审定的造价支付剩余工程款524,788.51元及利息73,470.4元。2019年1月23日该院作出（2018）湘1002民初3847号民事判决，判决驳回**的诉讼请求。该判决认为，关于《骆仙幼儿园工地结账协议》第五项从工程款中扣除了281,388元税收的问题，因双方约定凭票核算，双方未提交相应的税收票据进行核算，故未在该案中处理。之后**不服，上诉至郴州市中级人民法院。郴州市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）湘10民终1489号民事判决，该判决另查明，前述两份合同，郴州市北湖区教育局按合同约定，预留了工程款5%作为质保证，因未满质保期，中院判决时尚未支付给楚南公司。该判决未支持**以政府审计报告作为双方结算工程价款依据的主张。同时该判决还认为，关于税收金额，《骆仙幼儿园工地结账协议》第5项约定：“税收金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）”，证实双方约定了扣除的税金281,388元只是初步计算数额，以后凭票以具体核算为准，现发包方郴州市北湖区教育局尚留存工程款5%作为质保金未支付给楚南公司，即工程款尚未支付完毕，税金的最终数额亦未确定，**亦可待税金数额最终确定后，与楚南公司之间凭票核算，另行主张权利。关于余弃方款项。《骆仙幼儿园工地结账协议》第3条约定，“目前**与李某还有土方一万元整、余弃方贰万元整未核算”，表明对该余弃方款项归属**尚与另一施工人李某之间存在争议，故在出具《骆仙幼儿园工地结账协议》时将该款予以了搁置，现**并未举证证明其与李某间就该款已核算清楚，亦未举证证明该款归**所有，故对其该主张亦不予支持。**可待核算清楚后，另行主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。

本案中，**提交了楚南公司就涉案工程交税的发票：1、2017年1月23日，楚南公司就“北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、门卫室、围墙等附属工程”分别向北湖区教育局出具了“货物、应税劳务”普通增值税发票两张，票面金额分别为942,102.7元、660,926.13元，税额分别为103,631.3元、72,701.87元，税率均为11%；2、2018年2月9日，楚南公司就“北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、门卫室、围墙等附属工程”分别向北湖区教育局出具了“货物、应税劳务”普通增值税发票两张，票面金额分别为：865,302.7元、1,290,146.85元，税额分别为：95,183.3元、141,916.15元，税率均为11%。上述四张发票票面金额合计3,758,478.78元，税额合计413,432.62元。**认为，楚南公司已经就该工程全部缴纳了税款，适用的税率为11%，但**为楚南公司实际施工的工程款是1,128,632元，应缴的税款应是124,149.52元（即1,128,632×11%），楚南公司多扣**工程款157,238.45元,应支付给**。楚南公司认为，楚南公司按工程款总额的11%交纳的仅为增值税，还需缴纳企业所得税、城市维护建设税、教育附加等，**未提交施工的材料款发票和劳务费票抵扣，楚南公司应交纳的企业所得税和其他税均是楚南公司收集的施工材料票据、企业员工工资、企业开支等财务账务处理以达到税金的合理扣减，楚南公司为扣减税提交的材料款发票和企业运营开支费用耗费了人力和财力，因此暂扣的税金281,388元不应返还给**。楚南公司认可，案涉工程款除了质保金，其他工程款郴州市北湖区教育局均已支付给楚南公司。

诉讼中，**提交了与案外人李某达成的《协议》，内容为：李某与**就骆仙幼儿园工地结账协议一、二、三条工程款协议如下：一、二、三条共计34,978元工程款转入**所有，李某分其中12,000元正，由**提起诉讼，法院判决执行到位后把李某所得部分给其所有，不得拖延。**与李某均在协议上签字。一审法院向李某核实该《协议》是否系其本人签名，是否系其真实意思表示，李某答是我本人的签名，是我的真实意思表示，还答复来法院之前，与楚南公司项目负责人陆恒联系了，告知了就争议款项与**达成协议之事，视为已向楚南公司履行了通知义务。针对楚南公司庭审中称上述争议款项34,978元系李某所有，已将34,978元支付给了李某，一审法院询问楚南公司，关于该争议款项是否有**与李某的分割协议，支付给李某时是否告知了**，是否有支付给李某的证据。楚南公司称没有**与李某的分割协议，支付时也未告知**，没有支付的证据，是与李某的其他工程款一起支付的。诉讼中，楚南公司提起反诉，要求**支付楚南公司垫付的工程款税金139,047.5元。一审法院认为，如**确需支付楚南公司垫付的工程款税金，可待本案裁判生效后，再另行起诉，故在本案中对楚南公司的反诉，不予受理。

一审法院认为，楚南公司与**虽未签订书面合同，但双方均认可形成了建设工程施工合同关系，故本案系建设工程施工合同纠纷。楚南公司承包北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程后，将案涉两个工程的部分内容违法分包给没有施工资质的**施工，双方之间形成的建设工程施工合同属无效合同，因案涉工程已竣工验收并投入使用，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1489号民事判决书[以下简称（2019）湘10民终1489号判决]已认定**于2018年4月16日向楚南公司出具的《骆仙幼儿园工地结账协议》作为双方工程量及工程款结算的依据，参照该协议认定案涉工程价款。

一、关于楚南公司是否应返还暂扣的税收余额157,238.48元。（2019）湘10民终1489号判决认为：“《骆仙幼儿园工地结账协议》第5项约定：‘税收金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）’，证实双方约定了扣除的税金281,388元只是初步计算数额，以后凭票以具体核算为准，现发包方郴州市北湖区教育局尚留存工程款5%作为质保金未支付给楚南公司，即工程款尚未支付完毕，税金的最终数额亦未确定，**亦可待税金数额最终确定后，与楚南公司之间凭票核算，另行主张权利”。本案中，楚南公司认可案涉工程除了质保金，其他工程款郴州市北湖区教育局均已支付给楚南公司，双方签订的《骆仙幼儿园工地结账协议》第6条约定：“政府还有总工程量的5%的质保金56,431元已计税”，根据该约定，楚南公司预扣了**质保金56,431元（已计税），根据双方协议约定“凭票核算”，现楚南公司仅提供了其按11%缴纳增值税的发票，因**的工程款为1,128,632元，**应承担的税额为124,149.52元（即1,128,632×11%）。楚南公司称其还需缴纳企业所得税、城市维护建设税、教育附加税等，**未提交施工的材料款发票和劳务费票抵扣，楚南公司应交纳的企业所得税和其他税均是楚南公司收集的施工材料票据、企业员工工资、企业开支等财务账务处理以达到税金的合理扣减，楚南公司为扣减税提交的材料款发票和企业运营开支费用耗费了人力和财力等，但楚南公司未提交其另行交纳了其他税费的证据，也没有提交实际抵扣税的金额及为此付出了多少人力、财力的证据，因此楚南公司辩称不应返还余款157,238.48元，证据不足，也与双方协议约定不符，本案不予采信。对**要求楚南公司返还暂扣的税收余款157,238.48元（即281,388元-124,149.52）的诉讼请求，予以支持。

二、关于楚南公司是否应支付余弃方款项及与李某有争议的款项合计34,978元。（2019）湘10民终1489号民事判决书认为：“《骆仙幼儿园工地结账协议》第3条约定‘目前**与李某还有土方一万元整、余弃方贰万元整未核算’，表明对该余弃方款项归属**尚与另一施工人李某之间存在争议，故在出具《骆仙幼儿园工地结账协议》时将该款予以了搁置，现**并未举证证明其与李某间就该款已核算清楚，亦未举证证明该款归**所有，故对其该主张亦不予支持。**可待核算清楚后，另行主张权利”。本案中，**已提交证据即与李某达成的《协议》，证明双方已就该款核算清楚，即由**代表两人提起诉讼，法院判决执行到位后，**将其中的12,000元支付给李某。鉴于**有李某委托其处理的书面协议，书面协议中对争议款项两人已核算清楚，为减轻当事人再次诉讼的讼累，一审法院对争议款项34,978元在本案中一并处理。对**要求楚南公司支付34,978元，予以支持。楚南公司称上述争议款项34,978元系李某所有，已将34,978元支付给了李某，证据不足，不予采信。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（六）项之规定，判决：“一、被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**2018年4月16日《骆仙幼儿园工地结账协议》第5条所涉的暂扣的税收余款157,238.48元；二、被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2018年4月16日《骆仙幼儿园工地结账协议》第1、2、3条所涉工程款34,978元。如果被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2072元，由被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司负担。”

本院二审中，双方当事人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未受理楚南公司的反诉请求是否违反法定程序；二、楚南公司是否应返还给**暂扣的税收余款157,238.48元；三、**受让的李某的工程款债权是否可以在本案中一并处理。

关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”根据上述法律规定，人民法院对于当事人提出的反诉请求可以合并审理，也可以分别审理。本案中，一审法院未在本诉中处理楚南公司的反诉请求，未违反相关的法律规定，而且一审法院告知楚南公司可以另行起诉，并未剥夺楚南公司的诉讼权利，不存在程序严重违法的情形。

关于争议焦点二。双方均认可《骆仙幼儿园工地结账协议》作为工程款结算的依据，该协议约定“税收金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）。”**提供了楚南公司按11%税率缴纳增值税的发票，**完成的工程款总额为1,128,632元，其应承担的税额为124,149.52元（即1,128,632元×11%），因此楚南公司多扣的157,238.48元（281,388元-124,149.52元）税款应当予以返还。楚南公司提出其还缴纳了企业所得税、城市维护建设税、教育附加税等其他税收，但是未提供充分的证据予以证实，对于楚南公司的该项上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点三。一审法院向李某本人核实了其将案涉工程款债权转让给**并签订《协议》的事实，**已经取得案涉工程款债权。债权转让自债权转让通知到达债务人时对债务人发生法律效力。本案中，**实际以诉讼的方式将债权转让的事实告知了楚南公司，因此债权转让已经对楚南公司发生法律效力。楚南公司提出其无需支付**34,978元工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，楚南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4144元，由上诉人衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　超

审 判 员　　李红兵

审 判 员　　戴陈峰

二〇二一年四月十六日

法官助理　　肖露华

书 记 员　　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。