**与衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1002民初186号

原告：**，男，1973年2月19日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。

被告：衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市南岳区金简路**。

法定代表人：唐树槐，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖佳彬，男，1986年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：李逸，湖南瀛森律师事务所律师。

原告**与被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司（以下简称楚南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告楚南公司的委托诉讼代理人肖佳彬、李逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告建筑工程款192216.48元；2、本案的诉讼费等由被告承担。

被告楚南公司答辩要点：原告的诉请组成分为两部分：一是税金；二是北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、门卫室、围墙等附属工程中的土方和余弃方工程属于李霞还是**的工程量。**就涉案工程已向北湖区人民法院提起过诉讼，（2019）湘10民终1489号民事判决书就税收金额和余弃方款项问题已作出裁判。根据中院判决，**本次起诉无事实和法律依据。关于税金问题，在**自行出具给被告的工程款结算单中明确工程款金额为1128632元，税金按工程价款25%计提企业所得税281388元，双方约定**如果能提交施工的材料款发票和劳务票等，根据其提供的计税发票金额少收的税金可以相应扣抵，但**未提交任何票据，被告开具的工程发票计提的11%是增值税，被告公司应交纳的企业所得税和其他税均是被告收集的施工材料票据、企业员工工资、企业开支等财务账务处理以达到税金的合理扣减。被告为扣减税提交的材料款发票和企业运营开支费用耗费了人力和财力，原告没有提交任何施工票据，其预扣的25%税金远远不够交税，被告为其施工行为多承担了税金抵扣成本。原告起诉状中提及的土方和余弃方工程应属于李霞的工程量，与原告无关。**提交的《协议》内容是其本人所写，不真实，与李霞出具的《审计清单》载明的工程量不相符，与原告自行出具的《骆仙幼儿园工地结账协议》载明的土方一万元整、余弃方贰万元整金额不对。请求驳回原告全部诉讼请求。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

一、案涉工程北湖区骆仙幼儿园园林景观等附属工程和北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程经批准，由楚南公司中标承建，并于2016年7月18日和2016年8月17日分别下达《成交通知书》。2016年7月20日与8月19日，郴州市北湖区教育局和楚南公司按合同价1493906元、1048010元分别签订了《北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程施工合同》、《北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程施工合同》。

二、楚南公司承接工程后，将部分工程分包给了原告**，但双方没有签订书面合同。工程于2016年7月15日开工，2016年11月竣工验收合格。2018年4月16日，**与被告楚南公司的项目管理人陆恒达成了《骆仙幼儿园工地结账协议》，协议内容为：1、围墙、22项与另一分包人李霞有争议（桩、梁、面抹水泥砂浆，金额2781元）；2、零星工程11项，砖地沟、明沟，2197元有争议；3、目前**与李霞还有土方一万元整，余弃方贰万元

整未核；4、已认可的审计清单总金额1128632元；5、税收金额281388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准），劳务票可自己提供（总工程量30%为劳务）；6、陆恒抽了10%用于招标、项目验收等，金额112863元；7、陆恒已付**504240元；8、政府还有总工程量的5%的质保金56431元，该项质保金已计税；9、结算编制费用4000元整；10、本次应结算**165710元。同日**出具收条：“今收到壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元整，由陆恒支付。这金额已扣除税金281388元、质保金56431元、陆恒抽了10%112863元，结算编制费4000元、凳子4000元。总金额1128632元减去以上费用。还有以前陆恒支付的50420元，陆恒共支付962922元，还需支付壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元。其中质保金56431元已支付税金。收款人落款是**。落款日期为2018年4月16日。”2018年4月19日，被告通过银行转账支付**165710元。被告在与原告结算时依据上述协议从应付原告的工程款中暂扣了税收金额281388元。

2017年12月25日，郴州市北湖区审计局对案涉工程进行审计，对北湖区幼儿园门卫室、围墙等附属工程的审计审定造价是1783278.18元；2、对北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程的审计审定造价是2608208.33元。审计审定造价合计4391486.51

元。原告因此向本院提起诉讼，要求被告按郴州市北湖区审计局审计审定的造价支付剩余工程款524788.51元及利息73470.4元。2019年1月23日本院作出了（2018）湘1002民初3847号，判决驳回原告的诉讼请求。该判决认为，关于《骆仙幼儿园工地结账协议》第五项从工程款中扣除了281388元税收的问题，因双方约定凭票核算，双方未提交相应的税收票据进行核算，故未在该案中处理。之后**不服，上诉至郴州市中级人民法院。该院于2019年6月10日作出了（2019）湘10民终1489号民事判决，该判决另查明，前述两份合同，郴州市北湖区教育局按合同约定，预留了工程款5%作为质保证，因未满质保期，中院判决时尚未支付给楚南公司。该判决未支持原告以政府审计报告作为双方结算工程价款依据的主张。同时该判决还认为，关于税收金额，《骆仙幼儿园工地结账协议》第5项约定：“税收金额281388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）”，证实双方约定了扣除的税金281388元只是初步计算数额，以后凭票以具体核算为准，现发包方郴州市北湖区教育局尚留存工程款5%作为质保金未支付给楚南公司，即工程款尚未支付完毕，税金的最终数额亦未确定，**亦可待税金数额最终确定后，与楚南公司之间凭票核算，另行主张权利。关于余弃方款项。《骆仙幼儿园工地结账协议》第3条约定，“目前**与李霞还有土方一万元整、余弃方贰万元整未核算”，表明对该余弃方款项归属**尚与另一施工人李霞之间存在争议，故在出具《骆仙幼儿园工地结账协议》时将该款予以了搁置，现**并未举证证明其与李霞间就该款已核算清楚，亦未举证证明该款归**所有，故对其该主张亦不予支持。**可待核算清楚后，另行主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。

三、本案中，原告提交了被告就涉案工程交税的发票：1、2017年1月23日，被告就“北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、门卫室、围墙等附属工程”分别向北湖区教育局出具了“货物、应税劳务”普通增值税发票两张，票面金额分别为942102.7元、660926.13元，税额分别为103631.3元、72701.87元，税率均为11%；2、2018年2月9日，被告就“北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、门卫室、围墙等附属工程”分别向北湖区教育局出具了“货物、应税劳务”普通增值税发票两张，票面金额分别为：865302.7元、1290146.85元，税额分别为：95183.3元、141916.15元，税率均为11%。上述四张发票票面金额合计3758478.78元，税额合计413432.62元。原告认为，被告已经就该工程全部缴纳了税款，适用的税率为11%，但原告为被告实际施工的工程款是1128632元，应缴的税款应是124149.52元（即1128632×11%），被告多扣原告工程款157238.45元,应支付给原告。被告认为，被告按工程款总额的11%交纳的仅为增值税，被告还需缴纳企业所得税、城市维护建设税、教育附加等，**未提交施工的材料款发票和劳务费票抵扣，被告公司应交纳的企业所得税和其他税均是被告收集的施工材料票据、企业员工工资、企业开支等财务账务处理以达到税金的合理扣减，被告为扣减税提交的材料款发票和企业运营开支费用耗费了人力和财力，因此暂扣的税金281388元不应返还原告。

四、被告认可，案涉工程款除了质保金，其他工程款郴州市北湖区教育局均已支付给被告。

五、诉讼中，原告提交了与案外人李霞达成的《协议》，内容为：李霞与**就骆仙幼儿园工地结账协议一、二、三条工程款协议如下：一、二、三条共计34978元工程款转入**所有，李霞分其中12000元正，由**提起诉讼，法院判决执行到位后把李霞所得部分给其所有，不得拖延。**与李霞均在协议上签字。本院通知李霞到法院，向李霞核实该《协议》是否系其本人签名，是否系其真实意思表示，李霞答是我本人的签名，是我的真实意思表示，还答复来法院之前，与被告项目负责人陆恒联系了，告知了就争议款项与**达成协议之事，视为已向被告履行了通知义务。针对被告庭审中称上述争议款项34978元系李霞所有，已将34978元支付给了李霞，本院询问被告，关于该争议款项是否有**与李霞的分割协议，支付给李霞时是否告知了原告，是否有支付给李霞的证据。被告称没有**与李霞的分割协议，支付时也未告知原告，没有支付的证据，是与李霞的其他工程款一起支付的。

六、诉讼中，楚南公司提起反诉，要求**支付楚南公司垫付的工程款税金139047.5元。本院认为，如**确需支付楚南公司垫付的工程款税金，可待本案裁判生效后，再另行起诉，故在本案中对楚南公司的反诉，本院不予受理。

判决的理由与结果

本院认为，楚南公司与**虽未签订书面合同，但双方均认可形成了建设工程施工合同关系，故本案系建设工程施工合同纠纷。楚南公司承包北湖区骆仙幼儿园园林景观及附属工程、北湖区骆仙幼儿园门卫室、围墙等附属工程后，将案涉两个工程的部分内容违法分包给没有施工资质的**施工，双方之间形成的建设工程施工合同属无效合同，因案涉工程已竣工验收并投入使用，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1489号民事判决书[以下简称（2019）湘10民终1489号判决]已认定原告**于2018年4月16日向楚南公司出具的《骆仙幼儿园工地结账协议》作为双方工程量及工程款结算的依据，参照该协议认定案涉工程价款。

一、关于被告是否应返还暂扣的税收余额157238.48元。（2019）湘10民终1489号判决认为：“《骆仙幼儿园工地结账协议》第5项约定：‘税收金额281388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）’，证实双方约定了扣除的税金281388元只是初步计算数额，以后凭票以具体核算为准，现发包方郴州市北湖区教育局尚留存工程款5%作为质保金未支付给楚南公司，即工程款尚未支付完毕，税金的最终数额亦未确定，**亦可待税金数额最终确定后，与楚南公司之间凭票核算，另行主张权利”。本案中，被告认可案涉工程除了质保金，其他工程款郴州市北湖区教育局均已支付给被告，原、被告认可的《骆仙幼儿园工地结账协议》第6条约定：“政府还有总工程量的5%的质保金56431元已计税”，根据该约定，被告预扣了原告质保金56431元（已计税），根据双方协议约定“凭票核算”，现被告仅提供了其按11%缴纳增值税的发票，因原告的工程款为1128632元，原告应承担的税额为124149.52元（即1128632×11%）。被告称其还需缴纳企业所得税、城市维护建设税、教育附加税等，**未提交施工的材料款发票和劳务费票抵扣，被告公司应交纳的企业所得税和其他税均是被告收集的施工材料票据、企业员工工资、企业开支等财务账务处理以达到税金的合理扣减，被告为扣减税提交的材料款发票和企业运营开支费用耗费了人力和财力等，但被告未提交其另行交纳了其他税费的证据，也没有提交实际抵扣税的金额及为此付出了多少人力、财力的证据，因此被告辩称不应返还余款157238.48元，证据不足，也与双方协议约定不符，本案不予采信。对原告要求被告返还暂扣的税收余款157238.48元（即281388元-124149.52），本院予以支持。

二、关于被告是否应支付余弃方款项及与李霞有争议的款项合计34978元。（2019）湘10民终1489号民事判决书认为：“《骆仙幼儿园工地结账协议》第3条约定‘目前**与李霞还有土方一万元整、余弃方贰万元整未核算’，表明对该余弃方款项归属**尚与另一施工人李霞之间存在争议，故在出具《骆仙幼儿园工地结账协议》时将该款予以了搁置，现**并未举证证明其与李霞间就该款已核算清楚，亦未举证证明该款归**所有，故对其该主张亦不予支持。**可待核算清楚后，另行主张权利”。本案中，原告已提交证据即与李霞达成的《协议》，证明双方已就该款核算清楚，即由**代表两人提起诉讼，法院判决执行到位后，**将其中的12000元支付给李霞。鉴于原告**有李霞委托其处理的书面协议，书面协议中对争议款项两人已核算清楚，为减轻当事人再次诉讼的讼累，本院对争议款项34978元在本案中一并处理。对原告要求被告支付34978元，本院予以支持。被告称上述争议款项34978元系李霞所有，已将34978元支付给了李霞，证据不足，本院不予采信。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（六）项之规定，判决如下：

一、被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**2018年4月16日《骆仙幼儿园工地结账协议》第5条所涉的暂扣的税收余款157238.48元；

二、被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2018年4月16日《骆仙幼儿园工地结账协议》第1、2、3条所涉工程款34978元。

如果被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2072元，由被告衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判员　　贺丽梅

二〇二一年二月一日

书记员　　蔡晓慧

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第十条下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。