蒋超与衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终1489号

上诉人(原审原告)：蒋超，男，1973年2月19日出生，住湖南省桂阳县。

被上诉人(原审被告)：衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司，住所地湖南省衡阳市。

法定代表人：唐树槐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李逸，湖南瀛森律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：陆恒，男，1989年9月13日出生，住湖南省郴州市。

被上诉人(原审被告)：陆平，男，1970年9月28日出生，住湖南省郴州市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：瞿一琦，湖南瀛森律师事务所律师。

原审第三人：郴州市北湖区教育局，住所地湖南省郴州市。

法定代表人：黄志平，该局局长。

委托诉讼代理人：李文飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何海啸，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

上诉人蒋超因与被上诉人衡阳市南岳楚南建筑安装工程有限公司（楚南公司）、陆恒、陆平，原审第三人郴州市北湖区教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋超，被上诉人楚南公司委托诉讼代理人李逸，被上诉人陆恒、陆平共同委托诉讼代理人瞿一琦，原审第三人郴州市北湖区教育局委托诉讼代理人何海啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蒋超上诉请求：撤销原判，改判楚南公司、陆恒、陆平支付蒋超工程款511,686.27元；一、二审诉讼费用由楚南公司、陆恒、陆平承担。事实和理由：1.双方口头约定了按政府审计报告金额进行结算，事实上也是按照政府审计报告确定的项目和每项工程清单进行结算的，但结算时因蒋超无法知晓政府审计清单的工程量和金额，陆恒便利用其持有审计清单的有利条件，在蒋超不知情的情况下将其中部分项目的工程量及金额进行篡改，并且要求蒋超手工抄写结算。故陆恒篡改审计内容隐瞒事实，欺骗蒋超结算，一审认定双方没有约定按照政府审计清单进行结算与事实不符。2.楚南公司已经开具税票到北湖区教育局进行工程款结算，开具的税票已经体现了税率，蒋超应缴纳多少税款简单计算便可知。楚南公司不提交税票，应承担不利后果。一审法院以双方未提交票据为由对税费不予处理与证据规则不符。3.建设工程保质期最长不超过2年，案涉工程已超过2年责任期，蒋超施工的工程无缺陷，质保金应予返还。4.余弃方为蒋超施工处理，楚南公司未举证证实其他人处理了余弃方或支付了余弃方款给其他人，该款应支付给蒋超，一审未对余弃方款项作出处理是错误的。综上，请求支持上诉请求。

楚南公司辩称，楚南公司将部分工程分包给蒋超，蒋超系分包人身份，楚南公司作为承包人与发包方就案涉工程结算的价款与蒋超无关；楚南公司就案涉工程价款承担的税费有增值税、地税、企业所得税、教育基金、公司管理费，合计税费达432,491元，蒋超还需补交给公司税金150,000余元；根据施工合同约定，案涉工程质保期不低于三年，部分工程五年质保期，工程现还在质保期内，建设单位暂扣该部分工程款尚未支付；双方对工程价款及费用均已结算清楚，且已支付完毕。请求驳回上诉，维持原判。

陆恒、陆平辩称，陆恒与蒋超结算是职务行为，陆恒不是工程款的支付义务人；陆平是陆恒哥哥，依据陆恒指示转账支付了部分工程款给蒋超，没有参与案涉工程事务，也非楚南公司职工，与本案无关。一审法院认定陆恒、陆平非本案适格被告正确，请求驳回上诉，维持原判。

郴州市北湖区教育局述称，北湖区教育局是与楚南公司签订的施工合同，且已将工程款支付给了楚南公司，本案权利义务应由楚南公司承担，与北湖区教育局无关。请求维持原判。

蒋超向一审法院起诉请求：判令楚南公司、陆恒、陆平连带支付原告工程款524,788.51元，利息73,470.4元（利息按月息2分计算，从2018年1月1日计算至2018年7月31日，此后的利息计算至实际支付完工程款止），合计598,258.91元。

一审法院认定事实：案涉工程北湖区**幼儿园园林景观等附属工程和北湖区**幼儿园门卫室、围墙等附属工程经郴州市北湖区政府采购监督管理办公室批准，由楚南公司中标承建，并于2016年7月18日和2016年8月17日分别下达《成交通知书》。2016年7月20日与8月19日，郴州市北湖区教育局和楚南公司按合同价1,493,906元、1,048,010元分别签订了《北湖区**幼儿园园林景观及附属工程施工合同》、《北湖区**幼儿园门卫室、围墙等附属工程施工合同》。

楚南公司承接工程后，将部分工程分包给了蒋超，但双方没有签订书面合同。工程于2016年7月15日开工，2016年11月竣工验收合格。2018年4月13日，蒋超与楚南公司的项目管理人陆恒就工程量和工程款进行了结算，蒋超在《蒋超**幼儿园工程审计清单》上签名确认。2018年4月16日，蒋超与楚南公司的项目管理人陆恒达成了《**幼儿园工地结账协议》，协议内容为：1、围墙、22项与另一分包人李霞有争议（桩、梁、面抹水泥砂浆，金额2781元）；2、零星工程11项，砖、地沟、明沟，2197元有争议；3、目前蒋超与李霞还有土方一万元整，余弃方贰万元整未核算；4、已认可的审计清单总金额1,128,632元；5、税收金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）劳务票可自己提供（总工程量30％为劳务）；6、陆恒抽10％用于招标、项目验收等，金额112,863元；7、陆恒已付蒋超504,240元；8、政府还有总工程量的5％的质保金56431元，该项质保金已计税；9、结算编制费用4000元整；10、本次应结算蒋超165,710元。

同日，蒋超出具收条：“今收到壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元整，由陆恒支付。这金额已扣除税金281,388元、质保金56,431元、陆恒抽10％112,863元，结算编制费4000元、凳子4000元。总金额1,128,632元减去以上费用。还有以前陆恒支付的50,420元，陆恒共支付962,922元，还需支付壹拾陆万伍仟柒佰壹拾元。其中质保金56,431元已支付税金。收款人落款是蒋超。落款日期为2018年4月16日。”2018年4月19日，楚南公司通过银行转账支付蒋超165,710元。

另查明，2017年12月25日，郴州市北湖区审计局对北湖区**幼儿园附属工程进行审计，对北湖区幼儿园门卫室、围墙等附属工程的审计审定造价是1,783,278.18元；对北湖区**幼儿园园林景观及附属工程的审计审定造价是2,608,208.33元。

一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。争议焦点是：一、陆恒、陆平诉讼主体问题；二、工程款的结算是以政府审计报告为依据还是以双方结算数额为依据。

关于焦点一。陆恒和楚南公司均认可，陆恒是楚南公司职工，是案涉工程北湖区**幼儿园园林景观等附属工程和北湖区**幼儿园门卫室、围墙等附属工程的项目负责人。其代表公司与蒋超进行的工程结算等行为不是个人行为而是职务行为，其行为后果应由楚南公司承担。故陆恒不是本案适格被告。陆平既不是楚南公司的职工，也与涉案工程无关联性。蒋超仅凭陆平的账户曾转过工程款而起诉陆平，依据不足。故陆平亦非适格被告。

关于焦点二。最高人民法院［（2001）民一他字第2号请示案件电话短信意见］认为：“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位和承建单位签订施工合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。”蒋超与楚南公司未签订书面合同，蒋超称双方口头以政府审计报告为结算依据，但未提交任何证据证明。2018年4月13日蒋超向楚南公司的项目管理人陆恒出具了自己签名确认的《蒋超**幼儿园工程审计清单》，2018年4月16日蒋超与楚南公司的项目管理人陆恒达成《**幼儿园工地结账协议》，就工程量和工程款进行了结算，说明双方已经就工程量和工程款达成了一致意见，且楚南公司已经按协议支付了工程款。故蒋超要求根据政府审计报告计算，楚南公司还应支付税后工程款523,609.75元，不符合法律规定和当事人约定，不予支持。关于《**幼儿园工地结账协议》中第五项从工程款中扣除了281,388元税收的问题，因双方约定凭票核算，本案中双方都未提交相应的税收票据进行核算，故本案不予处理。当事人可就工程款中扣除281,388元的税收问题另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“驳回原告蒋超的诉讼请求。本案受理费9783元，由原告蒋超承担。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，补充查明：2016年7月20日郴州市北湖区教育局和楚南公司签订的《北湖区**幼儿园园林景观及附属工程施工合同》约定，工程款预留5%作为质保金，若无质量问题，质保金三年后支付。同年8月19日郴州市北湖区教育局和楚南公司签订的《北湖区**幼儿园门卫室、围墙等附属工程施工合同》约定，工程款5%作为质保金，若无质量问题，质保金五年后返还。上述两项质保金郴州市北湖区教育局尚未支付给楚南公司。

本院认为，楚南公司与蒋超虽未签订书面合同，但双方均认可形成了建设工程施工合同关系，故本案系建设工程施工合同纠纷。楚南公司承包北湖区**幼儿园园林景观及附属工程、北湖区**幼儿园门卫室、围墙等附属工程后，将案涉两个工程的部分内容违法分包给没有施工资质的蒋超施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，楚南公司与蒋超之间形成的建设工程施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收并投入使用，且蒋超于2018年4月13日向楚南公司出具《蒋超**幼儿园工程审计清单》、于2018年4月16日向楚南公司出具《**幼儿园工地结账协议》，证明双方已对工程量及工程款进行了结算，本案可参照双方达成的《**幼儿园工地结账协议》认定案涉工程价款。

一、关于是否应以政府审计报告作为双方结算依据的问题。蒋超上诉主张双方口头约定了以政府审计报告作为结算依据，但未提交证据证实，本院不予支持。

二、关于质保金。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款规定，案涉工程项目的保修期限由发包方与承包方约定。因蒋超与楚南公司之间未就案涉工程签订书面合同，施工前双方就质保期口头是否约定或如何约定无法查明，但考察蒋超2018年4月16日向楚南公司出具的《**幼儿园工地结账协议》第8项“政府还有总工程量的5％的质保金56,431元，该项质保金已计税”的内容可知，双方结账时应隐含了蒋超的质保金需待发包方北湖区教育局拨付给楚南公司后，再由楚南公司支付给蒋超的意思表示。现郴州市北湖区教育局事实上尚未将作为质保金的剩余工程款支付给楚南公司，故对蒋超要求楚南公司支付其质保金款项的主张不予支持。蒋超可待郴州市北湖区教育局将案涉工程质保金支付给楚南公司后另行主张权利。

三、关于税收金额。《**幼儿园工地结账协议》第5项约定，“税收总金额281,388元（以上税收金额是初步计算，以后凭票具体核算为准）”，证实双方约定了扣除的税金281,388元只是初步计算数额，以后凭票以具体核算为准，现发包方郴州市北湖区教育局尚留存工程款5%作为质保金未支付给楚南公司，即工程款尚未支付完毕，税金的最终数额亦未确定，蒋超亦可待税金数额最终确定后，与楚南公司之间凭票核算，另行主张权利。同理，本院对蒋超二审提出的向郴州市北湖区教育局调取税金缴纳票据的调查取证申请不予准许。

四、关于余弃方款项。《**幼儿园工地结账协议》第3条约定，“目前蒋超与李霞还有土方一万元整、余弃方贰万元整未核算”，表明对该余弃方款项归属蒋超尚与另一施工人李霞之间存在争议，故在出具《**幼儿园工地结账协议》时将该款予以了搁置，现蒋超并未举证证明其与李霞间就该款已核算清楚，亦未举证证明该款归蒋超所有，故对其该主张亦不予支持。蒋超可待核算清楚后，另行主张权利。

综上，一审判决认定事实基本清楚，未认定案涉建设工程施工合同无效致适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对蒋超的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9783元，由蒋超负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳萍

审判员　　谢末钢

审判员　　王　洪

二〇一九年六月十日

书记员　　曹　婷

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。