东莞市钜隆房产有限公司与某某*追偿权纠纷一审民事判决书

文书内容 广东省深圳市宝安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0306民初8564号 原告东莞市钜隆房产有限公司，住所地东莞市***蔡边村北坑区188号，统一社会信用代码914419005626219256。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，广东***弟律师事务所律师。 委托代理人***，***为律师事务事务所律师。 被告**年（曾用名**），男，汉族，1982年12月26日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区， 被告***，男，汉族，1984年9月9日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区， 第三人裕达建工集团有限公司，住所地广州市天河区天府路233号华建大厦栋1701**，统一社会信用代码914401017083855323。 法定代表人***。 第三人东莞市锐扬建筑机械设备租赁有限公司，住所地东莞市南城区黄金路1号天安数码城B1栋1211之一，统一社会信用代码914419006788434907。 法定代表人**。 第三人***，男，汉族，1986年1月15日出生，身份证住址福建省仙游县， 上列原告东莞市钜隆房产有限公司（以下简称钜隆公司）与被告**年、***及第三人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）、东莞市锐扬建筑机械设备租赁有限公司（以下简称东莞市锐扬公司）、***追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告钜隆公司委托代理人***、***、被告**年、***已到庭参加诉讼，第三人裕达公司、东莞市锐扬公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理，本案现已审理终结。 原告东莞市钜隆房产有限公司诉称，2012年7月18日，原告与被告**年签订《广东省建设工程施工合同》，约定由被告**年承包东莞市******花园（1-15栋、地下室一、地下室二）的土建及装修等工程的施工，实际工程的承包人为两被告。2015年11月，原告与两被告就终止***花园项目施工协议，签订《关于终止施工合同协议书》。但由于两被告经营不当，欠下大量材料商货款和工人工资，无法按照协议约定于2015年11月30日退场完毕。为及时清场，减少损失，原告被迫代两被告垫付货款或租金，代两被告向第三人锐扬公司（东莞市******花园项目5-10栋货梯班组）支付2015年11月18日前的欠款643,000元（含税），代两被告垫付第三人***（东莞市******花园项目5-10、12/14栋外排栅班组）支付2015年11月30日前的欠款1,020,000元（含税），该两笔款项均由原告通过第三人裕达公司代为支付。此后，原告被迫代两被告垫付第三人***（东莞市******花园项目5-10、12/14栋外排栅班组）剩余的欠款236,989.87元（不含税）。原告代为垫付案涉三笔款项（合计1,899,989.87元）后，一直向两被告追讨，但两被告均推托，拒绝偿还，为此，原告为了维护自身和合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、两被告向原告返还代垫款1,899,989.87元；2、两被告自2016年1月1日起至付清代垫款之日止按同期银行贷款利率向原告支付代垫款利息（暂计至2017年3月3日，利息为107,045.96元）；3、本案全部诉讼费由两被告承担。 被告**年答辩称，2012年3月27日，原告与裕达公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定涉案***花园的土建、给排水、电气及防雷工程等工程承建。之后2012年8月15日第三人裕达公司将该工程全部转包给被告，签订《工程承包合议》并挂靠裕达公司，使用裕达公司资质进行施工，由于双方就建筑工程合同无法继续履行，于2015年11月25日经东莞市***人民政府协调及见证下，原告、裕达公司、被告三方协商一致签订《关于终止施工合同协议书》。因原告拒不履行《关于终止施工合同协议书》内容，被告无法进行结算；2016年3月25日原告向东莞市第二人民法院提起诉讼，案号：（2016）粤1972民初2877号（本案在审理当中），因此被告**年向东莞市第二人民法院申请涉案工程司法鉴定，2016年12月21日经法院摇珠选定司法鉴定机构为“珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司”，法院委托案号为（2016）东二法委鉴定第126号。2017年5月31日被告**年收到司法鉴定机构出具的“东莞市******花园建设工程造价鉴定报告”，鉴定工程总造价为214,074,830.69元，根据《***花园工程款收支明细对账表》，截至2016年2月5日止，第三人裕达公司收到原告工程款为共计198,936,888.62元（含税），原告及第三人裕达公司欠被告**年工程款为15,137,942.07元，第三人裕达公司未付被告**年工程款227,719.98元，因此被告**年于2017年3月20日已向东莞市第二人民法院提起反诉并受理，案号：（2016）粤1972民初2877号，本案仍然审理当中。原告另案以民间借贷纠纷一案诉至东莞市第二人民法院，案号：（2016）粤1972民初1404号,该案民事判决书已于2016年8月20日生效，驳回原告的全部诉讼请求。根据《工程承包合议》第四页八条、资金及纳税管理，第5条约定：“乙方（**年）的工程进度款在使用过程中应优先支付乙方劳务人员的工资和乙方自己采购材料的材料款，乙方不得拖欠工人的工资和材料款。甲方有权按照国家规定的监督乙方支付乙方工人的工资情况，若有必要，甲方有权直接代付经乙方确认乙方应支付给乙方工人工资，所产生的费用有乙方承担，在甲方支付给乙方的工程进度款或结算款中扣除。”根据《关于终止施工合同协议》第2条、第5条约定，明确了垫付或超付的款***公司可在**年工程结算款中扣除。根据《造价鉴定》及《***花园工程款收支明细对账表》证明原告及第三人裕达公司存在恶意中伤、造谣是非等行为，目的是侵吞被告**年的劳动成果，不予被告**年结算工程款，迫使被告**年向东莞市第二人民法院申请司法鉴定造价鉴定程序，才得以澄清其目的。涉案***花园工程中，被告***为**年授权代理人，根据原告与被告**年签订《广东省建设工程施工合同》中第三部分专用条款：第85页20条、承包人代表20.1承办人任命（***）为承包任代表。第二部分合同通用条款第31、32页明确约定。根据《合同法》《建设法》约定，被告***不承担涉案工程全部经济责任，同时***在裕达公司任职管理人员。综上所述，原告欠被告**年工程款，多次恶意诉讼，企图侵吞被告**年的劳动成果，不执行民事调解书（2016）粤1972民初842号的内容，原告及第三人裕达公司不履行签订《工程承包合议》、《关于终止施工合同协议》之约定，背信弃义，违背合同协议约定，利用法律诉讼手段进行诉讼诈骗，根据《民事诉讼法》第247条规定及相关法律规定构成重复起诉，望法院判决驳回原告全部诉讼请求。 被告***答辩称，1、请求驳回原告全部诉讼请求；2、请求法院判令原告恶意诉讼***，由此造成***的损失由原告承担；3、本案诉讼费用全部由原告承担。根据原告与被告**年签订《广东省建设工程施工合同》中第三部分专用条款：第85页20条、承包人代表20.1承包人任命（***）为承包任代表。第二部分合同通用条款第31、32页明确约定，依据《合同法》《建筑法》约定涉案***花园工程中，***为**年（曾用名**）授权委托代理人，***依据相关法律法规执行委托人工作内容，原告对***的诉讼是恶意诉讼，望法院查明及认定。综上所述，望法院判决驳回原告全部诉讼请求。 第三人裕达建工集团有限公司、东莞市锐扬建筑机械设备租赁有限公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，原告和被告**年于2012年7月18日签订《广东省建设工程施工合同》，约定由被告**年承包东莞市******花园（1－15栋、地下室一、地下室二）的土建及装修等工程的施工。2015年11月25日，原告作为协议的甲方，被告**年作为协议的乙方，第三人裕达公司作为协议的丙方，三方签订《关于终止施工合同协议书》，其中关于工人工资的支付问题约定，乙方需在11月30日前完成对所有施工班组的结算工作，并提交给甲方及丙方审核，甲方在收到乙方资料后3天内完成审核，且筹集资金代乙方垫付工人工资，所垫付工资待甲、乙双方对该工程结算后，调增或核减乙方已借支工程款；并约定工程结算后，甲方于一个月内一次性支付乙方剩余的工程款，甲方最终支付的工程款超过乙方所完成的工程款，乙方应在一个月内偿还给甲方，任何一方延迟支付款项给对方的，按月利率2%计算违约金。 另查明，原告主张的代垫款有三笔：一是向第三人东莞市锐扬公司支付2015年11月18日前租用施工电梯的租金643,000元（含税），二是向第三人***支付外排栅班组工程款1,020,000元（含税），三是向第三人***支付外排栅班组剩余欠款236,989.87元（不含税），上述款项共计1,899,989.87元，均通过第三人裕达公司代为支付。 再查明，两被告主张被告***系被告**年的授权委托代理人，无须承担责任，并提交了《广东省建设工程施工合同》、《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》等证据予以证明，上述施工合同显示被告***为承包人代表，登记表则显示被告***为安全员。 又查明，原告曾于2016年3月以建设工程合同纠纷为由将被告**年及***起诉至东莞市第二人民法院，请求该两被告返还多支付的工程款11,745,353.75元并返还垫付款4,163,000元等，案号为（2016）粤1972民初2877号，被告**年提起反诉，请求原告支付工程款3,371,897.98元等。现该案仍在审理中。 以上事实，有原告提交的关于终止施工合同协议书、2015年12月16日承诺书、***花园设备租赁及装卸汇总表、2015年12月证明、2015年12月30日收据、2015年12月1日承诺书、分包工程明细表、2015年12月30日证明、发票、支票存根、支票、2016年11月29日收款收据、2016年11月29日证明、变更诉讼请求申请书、被告**年提交的应诉通知书、组成人员通知书、起诉状、《***花园项目甲方垫付工程款明细》、受理反诉通知书、确定司法鉴定机构通知书、造价鉴定报告、公证书、《***花园工程款收支明细对账表》、工程承包合议、东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表、东莞市在建工程项目现场管理人员信息采集及录入承诺书、关于终止施工合同协议书、（2016）粤1972民初1404号民事判决书、《广东省建设工程施工合同》、项目部资料专用章变更启用函、***在建工程岗位责任人员考勤情况月报表（8月）、人员名册、被告***提交的《广东省建设工程施工合同》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 本院认为，原告和被告**年、第三人裕达公司签订的《关于终止施工合同协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据该协议书，**年需在11月30日前完成对所有施工班组的结算工作，并提交给裕达公司及钜隆公司审核，钜隆公司在收到**年资料后3天内完成审核，且筹集资金代**年垫付工人工资，所垫付工资待双方对该工程结算后，调增或核减**年已借支工程款。据此约定，本院认为原、被告有将涉案代垫款纳入双方的***花园项目工程款结算中冲减的合意，即涉案代垫款应当在***花园项目结算中冲减，待冲减后才能确定最终需返还的金额。现因涉案的***花园项目建设工程施工合同结算问题尚在诉讼中，未完成最终的结算，故本案被告偿还款项的条件尚未成就，原告现请求被告偿还代垫款无事实和法律依据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告东莞市钜隆房产有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费22,856元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审　判　长　张　 晓　 屏 人民陪审员　梁　 木　 英 人民陪审员　陈　　　　荣 二〇一七年八月三十日 书　记　员　***（兼） 书　记　员　李　　　　娜 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。