青岛永新华文化发展有限公司与博柔大数据信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12325号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛永新华文化发展有限公司，住所地山东省平度市凤台街道办事处杭州南路**。

法定代表人：贾永强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张小珉，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：博柔大数据信息技术有限公司（原为三宏科技有限公司），，住所地山东省烟台开发区万寿山路**宝威大厦**统一信用代码91370600724997643Y。

法定代表人：俎会强，董事长。

委托诉讼代理人：李浈，北京恒都（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范晓强，北京恒都（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：青岛中康通信有限公司，，住所地山东省青岛市城阳区正阳路****统一社会信用代码91370214568553599R。

法定代表人：刘大帅，总经理。

委托诉讼代理人：王鑫涛，男，系该公司员工。

上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）因与被上诉人山东博柔大数据信息技术有限公司（以下简称博柔公司），原审第三人青岛中康通信有限公司（以下简称中康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永新华公司上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4148号民事判决第一项，依法改判博柔公司退还永新华公司工程款300万元；2.本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由博柔公司承担。事实与理由：本案博柔公司应退还永新华公司工程款事实清楚，一审法院驳回永新华公司的一审诉讼请求于法无据。2016年5月3日，永新华公司与博柔公司签订了《永新?财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》，合同为固定总价合同，总价款660万元，合同签订后，永新华公司按合同规定履行了付款义务，双方在一审中均认可永新华公司已经累计支付进度款497万元。2018年6月9日，博柔公司向永新华公司出具承诺书，承诺在收到永新华公司300万元后，在15日内将设备进场，并在2018年6月28日前达到试运行进度，但博柔公司在收到永新华公司300万元后，拒绝履行承诺书中的义务，不仅设备和材料未到场，还擅自撤离了工地现场的施工人员及管理人员，博柔公司理应退还收取的工程款300万元。博柔公司在一审中称已经实际完成工程量超过497万元，没有证据，也明显与客观实际不符。另，中康公司进场施工时，永新华公司与中康公司双方进行了已施工工程量确认，不足197万元，该事实也证明博柔公司有义务将多收的300万工程款退还。一审法院适用法律错误，永新华公司已提供初步证据证明施工量，博柔公司拒不提交施工资料，应承担举证不能的责任，一审判决驳回永新华公司的诉求错误，应予以纠正。1.一审中，永新华公司已经充分举证博柔公司应退还工程款300万元的证据，除了博柔公司的承诺书，还有中康公司施工的工程量《结算汇总表》及工程量明细，足可以印证博柔公司收到永新华公司300万元后再未施工，则该300万元博柔公司应予退还。永新华公司与中康公司是否最终结算不影响本案工程款的退还。2.博柔公司作为施工方，在其退场后，其应承担举证证明其实际施工量的举证义务。一审中，博柔公司拒绝提交施工资料，导致其实际施工量及造价无法认定，法院应作出对博柔公司不利的认定，或者按照永新华公司陈述的事实认定工程量及造价，并依法退回永新华公司多支付的300万元工程款。综上所述，永新华公司认为，一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，并依法改判支持永新华公司的一审诉讼请求。

博柔公司辩称，一、博柔公司签订《承诺书》后，按照涉案合同和《承诺书》的要求购买设备并安装至涉案工程，永新华公司要求博柔公司返还300万元工程款无事实依据。1.根据博柔公司于2021年3月30日一审第三次开庭中提交的设备采购合同、发票等证据中可以看出，博柔公司为涉案工程支出的设备采购款、人工费共计326万元。其中2018年6月14日－2018年7月20日期间，即2021年6月13日收到永新华公司支付的300万元工程款后，博柔公司购买了1，196，635元的设备材料并安装至涉案工程。2018年6月29日，青岛华韵美爵大酒店举行开业典礼。由此可以充分证明，博柔公司在签订《承诺书》后，按照《承诺书》的约定采购并安装设备，按期在2018年6月28日前使得涉案工程智能化项目达到试运行标准，完成了《承诺书》中约定的合同义务。同时，永新华公司在2018年7月18日、2018年7月25日向博柔公司发送工作联系单要求增加工程量，若博柔公司在收到300万元后未进场施工，永新华公司不可能另行向博柔公司发出增加工程量的通知。2.2018年8月，永新华公司在没有任何理由的情况下，将博柔公司强制赶出涉案工程，并非永新华公司所称博柔公司在未履行合同义务的情况下擅自撤离涉案工程。3.如上所述，博柔公司就涉案工程仅在设备款和人工费方便已支出326万元。而一审中永新华公司通过单方制作的《弱电工程清单》称博柔公司工程的工程量仅为167万元，明显与事实相矛盾。因此，永新华公司要求博柔公司退还300万元工程款无事实依据。综合上述事实，博柔公司在出具《承诺书》后，已经按照其承诺的时间完成了使得涉案工程智能化项目达到试运行的状态，完全履行了合同义务，且博柔公司仅在设备款和人工费方面的支付便已远超永新华公司所称的167万元工程量。因此，永新华公司要求博柔公司返还300万元工程款的请求无任何事实依据。二、永新华公司在一审中提交的《结算汇总表》中没有中康公司的签章，同时与永新华公司提交的《弱电工程清单》相矛盾。因此，永新华公司提交证据不具有证明效力。1.永新华公司在一审中提交《结算汇总表》以此证明在博柔公司退场过后，永新华公司另行委托中康公司完成工程量为410万元。而该汇总表没有中康公司的签章，同时在一审2020年11月26日的庭审和2021年3月26日的庭审中，永新华公司与中康公司均确认双方间没有最终结算。因此，该份证据的真实性存疑，不具有证明效力。2.通过对比永新华公司一审提交的关于博柔公司工程量的《弱电工程清单》和关于中康公司工程量的《结算汇总表》发现，永新华公司将博柔公司施工的部分重复统计到了中康公司的工程量中，从而得出中康公司的工程量为410万元。由此可以说明，永新华公司所谓的中康公司工程量实际包含了博柔公司施工的部分。结合上述两点，永新华公司提交的中康公司工程量证据，不符合证据形式亦与永新华公司提交的其他证据相矛盾。因此，该证据不具有证明效力，永新华公司不能通过中康公司合同总价款兑除中康公司施工量的方式来证明博柔公司工程量。三、博柔公司与永新华公司未完成结算，且涉案工程早已由中康公司进行施工，博柔公司的施工量客观上无法确定，因此，永新华公司应承担举证不能的责任。永新华公司一直未配合博柔公司完成结算，双方未就工程量达成一致意见并完成结算。同时，涉案工程已经由中康公司进场施工，工程也已经交付使用，客观上无法确定博柔公司最终完成的工程量。因此，在永新华公司没有其他有效证据证明博柔公司工程量的情况下，其应因工程量无法确定承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求法院维持一审判决。

中康公司述称，原来我们去施工时现场是穿线完成了，设备并没有安装，有的地方安装了一小部分，安装上的也重新返工了，因为很多设备不好用，线路都不通。现场进的设备还有3/5的设备没有安装，都是我们安装的。

永新华公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令博柔公司退还永新华公司工程款300万元；2.本案诉讼费由博柔公司承担。

博柔公司向一审法院反诉请求：判决永新华公司支付工程款30万元。

一审法院认定事实：永新华公司（甲方）与博柔公司（乙方）双方于2016年5月3日签订了《永新?财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同为固定总价合同，总价款660万元。2017年4月1日，永新华公司向博柔公司支付第一笔款项50万元，2017年7月11日支付82万元、2017年10月23日支付15万元、2018年4月20日支付50万元、2018年6月13日支付300万元。博柔公司对上述付款497万元及时间均予以认可。2018年6月9日，博柔公司向永新华公司出具承诺书：“永新?财富时代一期酒店弱电工程项目部承诺，我公司在2018年6月11日前收到贵公司永新?财富时代一期酒店弱电工程款300万元后于15日内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到试运行进度。如我公司未能完成，我公司愿意承担合同约定因我公司原因的工期违约责任。因为其他单位影响或工程款未按时支付，工期相应顺延，我公司不承担相应责任。”

2018年8月，博柔公司离场，中康公司进场施工。中康公司庭审中陈述，在进场施工之前对已施工工程量进行了确认，并提交了《工程清单》，该清单显示工程量总计为1，676，227.32元。对该清单永新华公司没有发表明确的质证意见；博柔公司质证认为系中康公司单方制作，没有经过博柔公司确认，且该清单遗漏统计的项目过多，不具有证明效力。

2018年9月，永新华公司曾向一审法院提起诉讼，请求解除与博柔公司之间签订的合同，请求博柔公司支付无故终止合同给永新华公司造成的损失18万元、违约金132万元，返还工程款300万元。该案诉讼中，博柔公司提出反诉，请求永新华公司支付尚拖欠的工程款、赔偿各项经济损失468，867元。2019年8月27日，一审法院作出（2018）鲁0283民初8055号民事判决书，判决永新华公司和博柔公司签订的《永新?财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》于2018年11月7日解除；博柔公司支付给永新华公司违约金132万元。对永新华公司主张的返还工程款300万元及博柔公司反诉主张要求支付的尚欠工程款等问题没有进行处理。理由是，双方对博柔公司实际施工工程量存有较大争议，双方对经现场勘验形成的施工明细均提出诸多不同意见，中康公司已进行后续施工，无法对博柔公司施工的工程量进行准确界定。博柔公司不服该一审判决，提出上诉，青岛市中级人民法院于2020年5月24日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

在一审法院（2018）鲁0283民初8055号案件一审过程中，一审法院于2019年7月4日组织双方进行现场勘验，于2019年8月10日双方勘验完毕。对勘验形成的施工明细双方均提出异议，永新华公司认为，明细中包含了部分中康公司的施工内容，且博柔公司施工存在严重质量问题，中康公司进行了修整，法院工作人员也没有在勘验现场，不符合现场勘验流程。博柔公司认为，现场勘验时永新华公司人员对博柔公司指认的设备均有异议，有很多房间没有打开，无法确认全部工程内容，有些设备已安装但不见了，有些设备已运到现场未安装但没有勘验上，隐蔽工程没有在勘验明细中。在本案庭审中，博柔公司认为可以在中康公司参与下再次进行现场勘验以确定博柔公司施工的工程量。永新华公司认为没有必要再勘验，无论博柔公司施工工程量多少，永新华公司超付工程款300万元是事实，客观上博柔公司和中康公司的施工已无法区分。

本案诉讼中，永新华公司、博柔公司双方对本案争议的焦点问题是博柔公司施工的工程量没有争议，但均主张应由对方负举证责任。在一审法院限定的期限内，永新华公司、博柔公司双方均没有提交确认工程量的鉴定申请。庭审中，博柔公司确认对自己施工的工程量有清单，但以是永新华公司举证范围为由拒绝提供。永新华公司、博柔公司双方均确认在博柔公司离场时双方没有对博柔公司的施工量进行清算，双方任何一方均没有对离场时的施工状态以拍照、录像等方式进行客观保存。

一审法院认为，永新华公司和博柔公司的诉讼请求均不能得到支持，具体理由如下：

第一，永新华公司的诉讼请求是要求博柔公司返还工程款300万元，博柔公司的诉讼请求是要求永新华公司支付尚欠的工程款30万元，双方对永新华公司已付工程款497万元没有争议，双方争议的焦点问题是博柔公司实际施工的工程量问题，能否确定博柔公司实际施工的工程量是解决本案纠纷的关键，对此焦点问题双方没有异议。永新华公司主张，博柔公司未按2018年6月9日出具的承诺在收到300万元后履行施工义务，应返还该300万元。但该承诺书约定的是，如博柔公司未能完成，博柔公司愿意承担合同约定的因博柔公司原因的工期违约责任，并没有承诺工程款是否返还。永新华公司据该承诺书主张博柔公司返还工程款300万元，证据不足，不应支持。

第二，双方在合同履行中发生争议后，博柔公司离场时，中康公司进场前，双方应对博柔公司施工的工程量进行结算确认，即使双方不能最终形成结算报告，也应各自采取拍照、录像、公证等方式固定施工现状，在解决争议时作为维护己方权益的证据。但双方均没有采取措施固定施工现状，庭审中也没有提交施工现状的客观证据。现中康公司早已进场施工完毕，工程也已交付使用，博柔公司的施工现状客观上已无法确定。

第三，在一审法院（2018）鲁0283民初8055号案件审理过程中，一审法院曾组织双方进行了现场勘验，形成了一份勘验明细，但双方均对勘验明细提出了异议，客观上也确实存在隐蔽工程无法勘验、中康公司对施工进行修整的情况，因此，在博柔公司施工状况不确定的情况下，即使有本案中康公司参与，也无法再对博柔公司施工的工程量进行客观、准确的核定。

第四，中康公司提交了其进场施工前对已有工程量的确认清单，但永新华公司、博柔公司双方对该清单均没有签字盖章予以确认，庭审中双方也没有认可，该清单不具有证明效力。同时，永新华公司提交的与中康公司之间的《结算汇总表》及工程量明细，也没有中康公司签章确认，在2020年11月26日的庭审中，永新华公司和中康公司均认为没有最终结算，在2021年3月26日的庭审中，永新华公司不能回答具体结算时间，因此，一审法院认为永新华提交的该份《结算汇总表》真实性存疑，不具有证明效力。据上，本案不能通过合同总价款兑除中康公司施工工程量的方式来衡量博柔公司的施工工程量。

第五，博柔公司作为案涉施工项目的施工方，对自己已经完成的施工量应是清楚的，庭审中也自认对自己干的工程量有清单，但在一审法院向其释明以后，其仍拒绝向提交。

据上，永新华公司、博柔公司双方均没有提交充分证据证明自己的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此规定，永新华公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。博柔公司的反诉请求，亦证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回永新华公司的诉讼请求；二、驳回博柔公司的反诉请求。案件受理费30，800元，由永新华公司负担。反诉案件受理费5，800元，由博柔公司负担。

本院二审期间，永新华公司提交如下证据：证据一，《工程结算协议书》和《结算造价确认书》各一份，证明：永新华公司和中康公司双方对涉案工程进行了最终结算审定，并盖章确认，确认平度永新?财富时代一期酒店弱电工程结算总价为4,105,957.71元。证据二，《付款回单》6页、《收款收据》4页，证明：2018年10月至2019年3月期间，永新华公司向中康公司支付工程款6笔，共计2,406,321.36元。虽然按照双方最终结算数额尚未足额支付，但该证据可充分证明永新华公司与中康公司之间的《永新?财富时代一期酒店弱电工程施工合同》是真实的，合法有效，且已经实际履行。通过永新华公司与中康公司的结算可以看出涉案工程尚有四百多万元工程未施工，也印证了博柔公司收到永新华公司300万元工程款后未进行施工，博柔公司应将300万元退还给永新华公司。博柔公司质证称，对两组证据的真实性及证明事项均不予认可，但原件与复印件一致。1、证据一中双方结算未见监理的参与，也未见其他关于结算的审核过程。结合一审中永新华公司提交的关于中康公司的结算汇总表可以看出，证据一中所体现的410万元工程量实际上已经包含了博柔公司完成的工程。2、关于证据二240万元付款情况，付款凭证中均未见有关涉案工程付款的备注，无法看出与涉案工程有关联性。3、后期涉案工程有无工程量变更以及工程量增加，博柔公司不清楚。中康公司质证称，我们是进场一个月之后签订的合同，一个月之前是核算做过的工程量和没有做过工程量，合同是按照剩余的工程量签的，所以付款也是我们后面干的活的钱。

博柔公司提交微信聊天记录及110报警记录各1份，证明：2018年8月，永新华公司强制将博柔公司驱逐出涉案现场，并发生了冲突，同时也拨打了110报警。永新华公司质证称，对该证据的真实性有异议，博柔公司没有原始载体，且是博柔公司员工自己人之间的通话，没有法律效力。另外，如果是正常的施工状态，应该不会存在这种博柔公司所述被驱离的情况，这恰恰证明博柔公司是一种怠工状态。当时博柔公司已经撤离了工程现场的施工人员及管理人员。

本院二审查明，烟台三宏科技有限公司于2021年4月22日变更为博柔大数据信息技术有限公司。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点问题为：博柔公司应否返还永新华公司工程款300万元。

本院认为，永新华公司(甲方)与博柔公司（乙方）双方于2016年5月3日签订了《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包(施工类)合同》。合同为固定总价合同，总价款660万元。合同签订后，博柔公司进场开始施工，2018年8月博柔公司离场。永新华公司自2017年4月1日起至2018年6月13日共支付博柔公司497万元。博柔公司于2018年6月9日给永新华公司出具的《承诺函》载明，博柔公司于2018年6月11日前收到工程款300万元后于15内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到运行进度。双方在合同履行过程中，发生争议，博柔公司离场时，中康公司进场前，双方未对博柔公司施工的工程量进行结算确认。虽然永新华公司在二审中提交其与中康公司《工程结算协议书》和《结算造价确认书》和《收款收据》，以证明中康公司完成博柔公司未完成的工程量及价款，但永新华公司与中康公司在一审法院庭审时均陈述双方未进行结算，永新华公司提交的上述证据的结算时间均在庭审之前，对永新华公司提供的证据难以证明其主张。即使该证据是真实的，因永新华公司与博柔公司之间未进行结算，博柔公司离场时永新华公司未对博柔公司施工的工程量进行确认，且一审法院在（2018）鲁0283民初8055号案件中组织双方进行现场勘查时，双方对勘验明细存有异议，无法对隐蔽工程及中康公司对施工进行修整的情况进行勘验，无法对博柔公司施工的工程量进行客观、准确的核定，永新华公司将涉案工程交由中康公司继续施工时未留存工程界限的影视资料或支持性文件，永新华公司应当承担相应的不利后果，故不能通过合同总价款兑除中康公司施工的工程量及价款来衡量博柔公司的工程量及价款。永新华公司上诉请求证据不足，对其上诉主张本院不予支持。

综上所述，青岛永新华文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30，800元，由青岛永新华文化发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年十二月十五日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨