福州市坤鸿建设发展有限公司、中国建设银行股份有限公司福州仓山支行等借款合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽01民终7843号

上诉人（原审原告）：福州市坤鸿建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区三环路盛辉车辆检测站内东山丽园配套房101-401。

法定代表人：李勇，总经理。

委托诉讼代理人：杨建华，福建智君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司福州仓山支行，住所地福建省福州市仓山区中藤路兴榕大厦A座。

负责人：蔡淑云，行长。

原审第三人：洪雷，男，1971年1月1日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

原审第三人：肖冬娟，女，1978年11月15日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

上诉人福州市坤鸿建设发展有限公司（以下简称“坤鸿建设”）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司福州仓山支行（以下简称“建行仓山支行”）、原审第三人肖冬娟、原审第三人洪雷金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人坤鸿建设提出上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：在三方签订的《个人住房借款合同》第十三条第三款抵押登记约定:“本抵押条款签订后，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续。抵押人应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交贷款人持有”,且由于肖冬娟、洪雷在办妥房产证时，其是需要贷款银行配合并提供相应材料的，显然，此时贷款银行是明知肖冬娟、洪雷已经办理房屋所有权证的，即其是明知其与借款人（抵押人）之间已经具备办理他项权证的条件，那么，按照上述条款的约定，当然通知抵押人在规定时限内到不动产交易登记中心办理抵押手续的义务在贷款人。按操作流程也应由建行仓山支行与肖冬娟、洪雷共同到交易所办理以该房产作为抵押担保的他项权证，而此时作为开发商的坤鸿建设没有任何义务，也没有权利要求其双方应何时办理抵押登记的，所以本案事实上就是因贷款银行怠于履行通知、监督、协助办理他项权证即抵押登记，并要求借款人将房屋所有权证、他项权证等原件交由贷款银行核对保管的义务，才导致坤鸿建设完全可以解除阶段性担保却不能及时解除，故一审判决驳回坤鸿建设的诉讼请求，明显错误，应该予以纠正。二、本案既然被上诉人和原审第三人经法庭依法传票传唤，拒不到庭，依法应该认定其举证不能，即应视为其已放弃应诉、答辩、质证的权利，认可坤鸿建设的一审举证和主张，一审判决认定由上诉人承担未能举证阶段性担保终止的条件已经成就的举证不能责任，确实存在错判，会造成变相纵容被上诉人可以持续怠于履行上述讼争合同义务、任由他人权益不断受损的不良后果合法化。三、被上诉人应该就其怠于履行通知、协助、监督办理抵押登记的他项权证义务所导致其贷款无法及时收回的损失承担责任。

被上诉人建行仓山支行未作答辩。

原审第三人肖冬娟、洪雷未作陈述。

坤鸿建设向一审法院提出诉讼请求：1.建行仓山支行立即偿还错扣款项1740.32元，并承担从扣款之日至实际还清该款之日止按照银行同期贷款利息计取的利息损失（暂时计算至2019年7月31日为64.56元）。2.第三人肖冬娟、洪雷承担连带共同支付责任。3.建行仓山支行承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年5月15日,坤鸿建设与洪雷签订《商品房买卖合同》（合同编号：×××56），约定，洪雷购买坤鸿建设开发建设的福州市晋安区××镇××路××号××区（名桂佳园）13＃1301单元商品房，合同总价款291221元。2008年6月20日，坤鸿建设（保证人）与洪雷（借款人）、中国建设银行股份有限公司福建省分行（贷款人）共同签订《个人住房借款合同》，约定，洪雷向中国建设银行股份有限公司福建省分行借款200000元用于购买《商品房买卖合同》（合同编号：×××56）项下房产，借款期限自2008年6月24日起至2028年6月24日止。坤鸿建设为洪雷的上述借款提供阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本合同项下贷款发放后，贷款人将其在本合同项下的所有权利义务一并转给建行仓山支行，贷款人对上述合同权利转移不再另行通知借款人和担保人。2008年6月23日，中国建设银行股份有限公司福建省分行根据洪雷委托将200000元购房款支付至坤鸿建设账户。上述《个人住房借款合同》履行过程中，因洪雷逾期还款，建行仓山支行遂从坤鸿建设账户划扣了相应款项。

一审法院认为：中国建设银行股份有限公司福建省分行已于发放贷款后将《个人住房借款合同》项下的所有权利义务一并转给建行仓山支行，故建行仓山支行是本案适格被告。本案的争议焦点为建行仓山支行扣款时坤鸿建设的阶段性保证责任是否终止。根据《个人住房借款合同》约定，坤鸿建设的保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。坤鸿建设称第三人已办理房屋所有权证，但并未举证证明其阶段性保证责任终止的条件已成就，即案涉房产的抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执。在上述抵押权未能设立的情况下，坤鸿建设的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已经产生的到期债务应继续承担保证责任。因第三人逾期还贷，建行仓山支行自坤鸿建设处扣款系要求保证人承担保证责任的行为，并无不妥。坤鸿建设作为保证人承担保证责任后，有权向债务人洪雷追偿。综上，坤鸿建设的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。建行仓山支行、肖冬娟、洪雷经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理和判决：驳回原告福州市坤鸿建设发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由福州市坤鸿建设发展有限公司负担。

二审中，各方当事人未提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，福州市晋安区新店镇桂山路32号西园东一区1#-14#楼，于2010年6月30日在福州市房地产交易登记中心办理了房屋产权初始登记。再查明，建行仓山支行于2018年9月27日自坤鸿建设的银行账户处扣款1740.32元。

本院认为，从合同目的看，案涉合同约定在建行仓山支行取得抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书前，开发商坤鸿建设应承担阶段性保证责任的目的，是为保障银行的抵押权与开发商的阶段性保证有效衔接，降低银行信贷资金敞口风险。坤鸿建设的阶段性保证与案涉房屋抵押担保不是重合关系而是前后衔接关系。现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条明确规定，预告登记权利人只要具备办理抵押登记的条件，其抵押权自预告登记之日设立。案涉房屋虽未办理抵押登记，但经审查符合上述司法解释规定，建行仓山支行的抵押权已依法设立。从双方约定的真实意思及房地产开发公司为预售商品房提供阶段性保证担保约定的合同目的考量，应当有条件地解除坤鸿建设的阶段性保证责任，否则有违阶段性保证的初衷。从双方权利义务平衡的角度看，双方在签订合同之时，并未对购房业主断供、抵押权证无法办理情形下双方权利义务如何分配进行约定。在建行仓山支行已依据法律规定直接取得抵押权进而免除其后续相应办证义务且坤鸿建设对解除保证责任的条件迟迟未能成就不存在过错的情况下，若要求坤鸿建设继续严格按照合同文本承担保证责任，将可能导致其阶段性保证责任一直无法免除，这显然超出了坤鸿建设签订合同时所能预见的范围，导致双方权利义务失衡。因此，从双方权利义务平衡的角度考量，也应当有条件地解除坤鸿建设的阶段性保证责任。

就坤鸿建设阶段性保证责任的免除时点，本院认为，若以案涉房屋预告抵押登记的时间确定为坤鸿建设阶段性保证责任的免除时点，将导致保证期间早于主债务履行期限，变相取消了坤鸿建设所应承担的阶段性担保责任。因此不宜将办理预告抵押登记的时间作为免除坤鸿建设阶段性保证责任的时间。在对房屋办理抵押登记的过程中，开发商主要负责办理房屋的初始登记并在初始登记完成后及时通知购房业主办理房屋过户登记。为督促开发商及时办理初始登记以便各方能顺利实现自身合同目的，在初始登记办妥前，开发商仍应承担阶段性保证责任。据此，本院确定坤鸿建设的阶段性保证责任从案涉《个人住房借款合同》保证条款生效之日起（2008年6月20日）至案涉房屋初始登记办妥之日（2010年6月30日）止。坤鸿建设应就2010年6月30日之前的债务承担保证责任，在此之后，坤鸿建设的保证责任已免除。故建行仓山支行于2018年9月27日从坤鸿建设处划扣第三人肖冬娟、洪雷逾期还款的金额并无法律依据，现坤鸿建设诉请建行仓山支行返还划扣的款项并要求支付利息直至赔偿清偿之日止，本院予以支持。

关于肖冬娟、洪雷是否承担连带责任的问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案案涉合同均未约定肖冬娟、洪雷应对建行仓山支行扣划坤鸿建设的款项需承担连带责任，该事由也非法定应承担连带责任的情形，故对该上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人坤鸿建设上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2911号民事判决；

二、中国建设银行股份有限公司福州仓山支行应于本判决生效之日起十日内偿还福州市坤鸿建设发展有限公司款项1740.32元及利息（2018年9月27日至2019年8月19日之间的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计付;2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至款项清偿之日止）；

三、驳回福州市坤鸿建设发展有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由中国建设银行股份有限公司福州仓山支行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　华

审 判 员　　唐宇恒

审 判 员　　杨　以

二〇二一年十二月十六日

法官助理　　陈　蕾

书 记 员　　钟许珠