珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司等与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终12427号 上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区***1号楼1302室。 负责人：***。 委托诉讼代理人：马广旻，北京市里***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1975年6月28日出生，住四川省资阳市。 委托诉讼代理人：***，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：珠海市晶艺玻璃工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区香工路18号6#（厂房）101房。 法定代表人：马睿，董事长。 委托诉讼代理人：马广旻，北京市里***事务所律师。 上诉人珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司（以下简称晶艺北京分公司）因与被上诉人**、原审被告珠海市晶艺玻璃工程有限公司（以下简称晶艺公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晶艺北京分公司及原审被告晶艺公司之共同委托诉讼代理人马广旻，被上诉人**之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晶艺北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判**向晶艺北京分公司返还超额支付的工程款人民币3268559.74元及利息（以3268559.74元为基数，自2021年1月15日起至款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.改判驳回**的全部诉讼请求；4.本案诉讼费用全部由**承担。事实和理由：一、一审法院认定晶艺北京分公司与**就北京***国际会都（核心岛）会议中心和8、9、10号楼幕墙工程签订的《单项工程内部承包经济责任协议书》（以下简称《经济责任协议书》）系“转包”而无效，认定**是案涉工程项目的实际施工人，没有证据支持，也与案件事实不符，明显错误。（一）一审法院没有依法将法律关系性质和合同效力问题向当事人释明并作为焦点问题进行审理便径行判决，剥夺了当事人的辩论权。本案一审中，双方均未对《经济责任协议书》主张无效，一审法院在没有依法将法律关系性质、合同效力及实际施工人等问题向当事人释明并作为焦点问题进行审理的情况下，径行将该协议书认定为“转包”而无效，将**认定为实际施工人，剥夺了当事人就该些问题进行举证、辩论的权利。（二）晶艺北京分公司与**之间的《经济责任协议书》系内部承包合同，不是“转包”。1.**在签订《经济责任协议书》之时及至今，一直是晶艺公司分支机构珠海市晶艺玻璃工程有限公司西南分公司（以下简称晶艺西南分公司）的负责人，属于晶艺公司内部人员。2.根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，晶艺北京分公司实际履行了对建设单位所应承担的案涉工程项目的全部责任和义务，并无事实上的转包行为。（1）案涉工程项目全部是由晶艺北京分公司投入资金进行建设。案涉工程项目的委外采购合同全部是由晶艺北京分公司签订并承担合同责任，包括材料采购、服务采购、设备租赁、劳务分包等全部合同。相关合同款也全部是由晶艺北京分公司实际支付，案涉工程项目的其他费用也全部是由晶艺北京分公司实际支付，**未支付或承担过案涉工程项目的任何款项或费用。（2）案涉工程项目部的人员全部是由晶艺北京分公司派驻的员工。晶艺北京分公司在施工现场始终保持30-50人左右的项目团队规模，并**聘请了工程施工管理和幕墙施工技术专家以保证案涉工程项目的施工管理和工程质量。**并没有就案涉工程项目雇佣并派驻过任何项目管理、技术、安全、财务等人员，**本人也很少到项目现场。我国法律法规并不禁止工程项目的内部承包，一审法院认定内部承包合同无效，无事实依据和证据支持。（三）无论双方《经济责任协议书》是否是“转包”，**都不是案涉工程项目的实际施工人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发［2012］245号）第十八条明确建设工程实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，没有证据证明**对案涉工程项目有资金、材料、劳力、设备的投入，**对案涉工程项目既没有投入过任何资金，也没有投入过任何材料和设备，更没有因案涉工程项目雇佣过任何劳力，也没有向案涉工程项目雇佣并派驻过任何工程项目人员，甚至**自己都很少到项目施工现场，**明显不是我国法律所规定的实际施工人，**在一审中也并没有主**为实际施工人。一审法院将**认定为实际施工人，事实认定和法律适用错误。（四）一审法院认定双方签订的《经济责任协议书》无效，与判决晶艺北京分公司给付**工程款相矛盾。晶艺北京分公司从来没有从**处取得过工程款，**也从没有为晶艺北京分公司垫付过任何款项，故不存在合同无效应当返还或支付**的工程款。（五）即使双方的《经济责任协议书》无效，一审法院仅认定晶艺北京分公司一方对合同无效存在过错，显失公平公正。二、一审法院未采纳晶艺北京分公司关于特殊门工程的计算方法错误。（一）不能仅因为特殊门《销售合同》是晶艺北京分公司和深圳市***科技有限公司（以下简称***公司）签订，就否定**负责特殊门工程的事实。1.案涉工程项目全部对外合同均是以晶艺北京分公司名义签订，**就案涉工程项目没有对外签订过任何合同。2.***公司系**选定的特殊门供货安装单位，晶艺北京分公司是按照**的选定和要求与***公司签订的特殊门《销售合同》。2022年7月8日的庭审中**一方明确承认***公司系**选定的特殊门供货安装单位。3.一审法院已认定“由**负责特殊门的工程”，在没有任何证据证明双方又约定**不负责特殊门工程情况下，径行认定**“未负责特殊门工程”，没有事实依据，前后认定矛盾。4.**并非案涉工程项目的实际施工人，对工程没有任何资金、人力、劳力投入，其本人也很少到施工现场。无论**是否实际参与了特殊门工程的施工、管理和验收工作，也都不能证明**不“负责特殊门工程”。（二）无论特殊门工程在项目施工期间**是否参与，按照2016年三方《协议书》的约定，**都应当负担特殊门工程的费用。该《协议书》第三条的约定仅将脚手架部分排除在**负担范围之外，并未将特殊门工程部分排除在**的负担范围之外，由**负担特殊门工程费用符合合同约定，并无任何歧义。且2016年时***工程项目已竣工验收完毕，三方协议中仅将脚手架部分排除在**负担范围外即表明双方的意思是，无论**是否参与特殊门工程《销售合同》的签订、安装、验收等工作，**都应当负担特殊门部分的费用。（三）不能因为特殊门工程的销售合同价款问题就对晶艺北京分公司关于特殊门款项的计算方法不予采纳。工程项目在实际施工过程中，与每个分项工作的最终结算价款相比，有的分项工作实际支出成本高，有的分项工作实际支出成本低。案涉工程项目是一个整体，双方《经济责任协议书》也是对案涉工程项目内部承包的整体约定。承包人无权因为某分项工作的支出成本高就可以不对该分项工作负责和参与并单方面将其排除在承包范围之外。一审判决将特殊门工程排除在**负责的范围之外，不当赋予了**单方面任意将案涉工程项目的分项或部分工作排除在其承包范围之外的权利，明显违背了当事人之间的约定。三、一审法院未采纳晶艺北京分公司对于40万元设计费另行计入已付款的主张错误。（一）一审法院的认定与案件审理情况相悖。一审审理过程中，关于40万元的设计费，**一方从未主张过“并未在已付款中扣减该笔40万元”，或者否认已付款数额是扣减了该笔40万元后的结果。（二）一审法院的认定与案件证据情况和事实认定情况相悖。**所出示台账中记录的“-80万元”显系减去或扣减80万元的意思，故台账中**认可的已付款数额也明显是在扣减“设计费40万元”后得出的数额。且**所称“品迭”一词，本身就是“抵消、相抵、扣减”的意思。一审判决作出“并未在已付款中扣减该笔40万元”的认定，明显与本案证据不符。四、一审法院未将晶艺北京分公司一方所缴纳的工程款税金相应数额从应付**金额中扣减错误。（一）晶艺北京分公司缴纳工程款税金再将包含税金的工程价款支付给**，将导致晶艺北京分公司负担双倍数额的税金。1.证据显示税金是案涉工程项目中标价的组成部分，也是结算价的组成部分。晶艺北京分公司提交的证据《***国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅幕墙工程施工专业承包合同（节选）》第30.8.1、30.8.2、13.1.1条的约定以及《建设项目结算审核表》均表明合同结算价149684903.56元中含以3.4%计算的税金。2.既然税金是中标价及结算价的组成部分，那么按中标价和结算价的80%做为包干价计算的合同价款的组成中当然也是包含税金的，即税金也必然应是合同价款的组成部分。根据双方签订的《经济责任协议书》第四条，税金是合同价款的组成部分。3.晶艺北京分公司缴纳了工程款税金后，如果再将包含税金的工程价款支付给**，实际的结果就是晶艺北京分公司负担了双倍数额的税金。按照《经济责任协议书》第四条的约定，税金是总价的组成部分，**实际最终享有的工程款应为总价减去税金的部分，现因晶艺北京分公司已缴纳了工程款税金，合同价款中包含的税金**或晶艺北京分公司均无需再向税务机关缴纳，如还要求晶艺北京分公司向**支付包含工程款税金的合同价款，相当于**额外获得了比所约定的合同价款更多的数额，而晶艺北京分公司支出了双倍数额的税金，明显不符合双方协议约定。（二）对于晶艺北京分公司来说，无论合同价款组成中有没有包含税金，税金都是由晶艺北京分公司具体履行交纳义务的，但对于**来说，如果合同价款的组成中包含税金，已交纳的税金就应当从应付**工程款金额中予以扣减。案涉工程项目的“专业承包合同”系由晶艺北京分公司一方与建设单位签订，故全部工程款的税金需要由晶艺北京分公司去具体缴纳。双方《经济责任协议书》第五条第1项所述“工程款税金由甲方承担”并没有规定在第四条合同价款部分，只是为了说明由谁具体向国家税务部门缴纳税金。（三）晶艺北京分公司所缴纳的工程款税金相应数额应当从应付**工程款中予以扣减，符合双方交易惯例。《北京雁西湖国际会都（核心岛）会议中心和8/9/10号楼屋面施工协议》（以下简称《屋面施工协议》）是晶艺北京分公司与**作为控股股东、法定代表人和实际控制人的深圳市佳科金属屋面系统有限公司（以下简称佳科公司）在《经济责任协议书》之前签订的，其中第四条“合同价款”与《经济责任协议书》第四条“合同价款”除了包干价比例外的其他表述文字一致，《经济责任协议书》明显是以其为蓝本拟定的。《屋面施工协议》所涉另案诉讼中双方均认可总包价中包含工程款税金，也认可应当在应付工程款中予以扣减。故将晶艺北京分公司所缴纳的本案幕墙项目工程款税金相应数额从应付**工程款中予以扣除，符合双方一贯做法。（四）一审法院认为中标价的80%作为双方的结算价格的前提条件包括由晶艺北京分公司承担工程税金，与双方约定不符。按照双方《经济责任协议书》第四条约定，工程款税金是合同价款的组成部分，合同价款=工程款税金+**能实际享有的合同价款=中标价的80%，即**能实际享有的合同价款=中标价的80%-工程款税金。无论第五条如何约定，**能够实际享有的合同价款都应该限制在第四条规定的范围内。五、一审法院未支持晶艺北京分公司从应付**金额中扣减深化设计费、临时设施费、交易服务费、装订费、晒图费、办公用品费等的主张，违背三方《协议书》的约定，也与一审判决认定**为实际施工人相矛盾。（一）2016年三方《协议书》约定，晶艺北京分公司因本案幕墙工程项目所支出的深化设计费、临时设施费、交易服务费、装订费、晒图费、办公用品费等均应从应付**金额中扣减。该三方《协议书》是各方对本案幕墙工程项目费用最终承担等重新达成的协议。该三方《协议书》第三条实际上已经对《经济责任协议书》中的权利义务进行了改变和明确，即除了脚手架的租赁费和搭设人工费外，本案幕墙工程项目其他以晶艺北京分公司名义所签订的全部委外采购合同所发生的债务和费用全部由**承担。（二）一审法院认定**是案涉工程项目的实际施工人，而实际施工人依法仅有权在其实际施工的范围内主张工程款。既然施工图纸的深化、确认、提料、出加工单以及工人住宿的彩钢板临建房的提供等实际是由晶艺北京分公司负责并支付费用，那么这些工作都不在**的实际施工的范围内，**无权对工程结算价款中的相应部分主张任何权利，工程结算价款中所对应的相关工程款就应当从应付**金额的计算基数中予以扣减。同样，晶艺北京分公司主张的装订费、晒图费、办公用品费、机械费等费用所对应的工程结算价款中的部分也应在计算基数中予以扣减。一审法院未对法律关系性质和合同效力问题进行释明并作为焦点问题审理，实质上也剥夺了晶艺北京分公司对反诉请求相应进行调整的权利。六、一审法院以《经济责任协议书》无效为由未支持晶艺北京分公司双倍计算**费的主张，显失公平公正。无论《经济责任协议书》是否有效，都应当依据该协议的明确约定，双倍计算**费。七、双方所约定的工程款支付条件未成就，一审法院判决晶艺北京分公司支付**工程款错误。根据《经济责任协议书》第八条第8项的约定，即使还有应由**享有的项目工程款，**对该工程款也仅享有使用权，并没有直接占有的权利，且其行使工程款的使用权必须符合双方所约定的付款条件，还必须履行晶艺北京分公司财务制度规定的付款手续。**未启动办理过任何晶艺北京分公司财务制度规定的付款手续，未提交过任何晶艺北京分公司财务制度规定的付款申请材料，晶艺北京分公司向**支付工程款的条件并未成就，一审法院判决晶艺北京分公司向**支付工程款，明显违背当事人之间的明确约定。八、一审法院认定**为实际施工人，但并未查明**实际施工的范围，**亦未提交任何其实际施工的证据，在此情况下一审法院径行判决晶艺北京分公司给付**工程款，属于基本事实认定不清、法律适用错误。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，应依法改判。 **辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求维持一审判决，驳回晶艺北京分公司的上诉请求。1.**并非晶艺公司员工，其独立施工，案涉工程已通过验收、投入使用，且业主方已向晶艺公司全额支付工程款。故**根据双方对账结果，有权向晶艺北京分公司和晶艺公司主张工程款。《经济责任协议书》效力不影响晶艺北京分公司和晶艺公司的支付义务。2.案涉工程的特殊门系晶艺北京分公司单独发包、单独管理，与**无关。一审判决认定事实及适用法律正确。3.一审判决认定40万设计费与本案无关确有错漏，但结果正确。按照《经济责任协议书》约定，设计费均由晶艺北京分公司负担，**在台账上以扣减的方式注明其先行垫付设计费后将垫付设计费收回的过程，故**在本案中并未将设计费计算进工程款予以主张，一审判决结果正确。4.税金问题及其他应由晶艺北京分公司承担的脚手架、深化审计费、制图费等已有合同明确约定，晶艺北京分公司的上诉理由没有事实依据。5.按照《经济责任协议书》的约定，**确有**义务，但晶艺北京分公司并未举证其通知**而**未履行**义务，故**的真实情况和产生的费用**无法确认也不应承担。 晶艺公司述称，同意晶艺北京分公司的上诉请求及事实理由。 **向一审法院起诉请求：1.判令晶艺北京分公司、晶艺公司支付工程款4536000.13元及资金占用利息（以4536000.13元为基数，自2021年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由晶艺公司、晶艺北京分公司承担。 晶艺北京分公司向一审法院反诉请求：1.判令**向晶艺北京分公司返还超额支付的工程款3268559.74元及利息（以3268559.74元为基数，自2021年1月15日起至款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判令**承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实： 2012年9月4日，北京北控国际会都房地产开发有限责任公司作为发包人与承包人晶艺公司签订《***国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅幕墙工程施工专业承包合同》。 2012年9月2日，甲方晶艺北京分公司与乙方**就北京***国际会都（核心岛）会议中心和8、9、10号楼幕墙工程签订《经济责任协议书》，约定：一、工程内容为幕墙安装，工程工期为2012年9月1日至2012年12月20日，质量等级为合格并达到鲁班奖要求。二、技术标准及质量要求……三、施工方式。乙方承包范围：见会议中心和8、9、10号楼幕墙工程施工图纸中的全部内容，包括但不限于前期准备、临时库房和加工厂等的搭设和拆除、所有材料供应、幕墙系统安装、节点防锈漆涂刷、防雷防静电连接、收边、密封打胶、现场清理、成品保护、材料和设备退场等所有工作。四、合同价款。合同总价包干，按甲方中标价8186.327118万元的80%作为包干价，总计为65490616.94元。总价中包括了乙方的材料费、材料见证试验费、幕墙性能试验费、安装费、进出场费、机具设备费、管理费、保险费、利润、税金等所有费用。五、承包项目费用划分。1.工程款税金由甲方承担。2.现场脚手架由甲方搭设和拆除，中间过程中的脚手架拆改和跳板的移位由乙方负责。3.现场所有材料供应均由乙方负责。4.现场用测量仪器、施工机具等全部由乙方负责。5.现场电源线和分配电箱全部由乙方解决。6.劳动保护用品（工作服、安全帽）由甲方统一购置或乙方按甲方要求购置，甲方购置的劳动保护用品以采购价从乙方的工程进度款中扣除。7.工人住宿由甲方提供彩钢板临建房（包括提供彩钢房内照明和手机充电，提供生活用水到临建房），板房内设施由乙方自备。化粪池的定期抽运费由乙方承担。8.施工现场和生活区的用水、用电费用由乙方承担。9.甲方现场管理人员保持目前数量，人员工资由甲方负责，但现场人员吃饭、住宿、交通费由乙方解决，其余管理人员由乙方根据实际情况补充。10.施工图纸的深化、确认、提料、出加工单由甲方负责。11.现场发生的招待费用从2012年9月1日起由乙方承担。……八、工程款的支付与结算方式。1.甲方收到工程总价20%的预付款后，甲方支付给乙方的费用为（预付款-甲方管理费的30%）。甲方管理费为甲方中标工程总价的20%。2.甲方收到第二笔进度款后，甲方支付乙方的费用到（进度款-甲方管理费的60%）。3.甲方收到占工程款总价80%的进度款后，甲方支付乙方的费用到（进度款-甲方管理费的85%）。4.甲方收到占工程款总价90%的进度款后，甲方支付乙方的费用到（进度款-甲方管理费的95%）。5.甲方收到占工程款总价95%的进度款后，甲方支付乙方的费用到（进度款-甲方管理费的100%）。6.工程竣工验收合格后方可办理工程结算，结算后一个月内付到结算总金额的95%，余款5%为质保金。（质保期为2年）质保期满后30天内付清。7.此项目工程款甲方扣除管理费后支付到***双方开设的共管账号中，此款使用权归乙方，但付款手续必须符合甲方财务规定（每次付款必须有合同、发票、出入库单等）。8.幕墙变更洽商的增加款项按最终审核价的80%作为乙方的费用追加到结算中（特别说明：由于其他原因而增加的变更洽商费用不在此列，***双方另行协商）。9.幕墙变更洽商的减少款项按最终审减价的80%从结算中扣除。合同还约定了其它内容。 2016年12月12日，甲方晶艺公司、乙方北京场道市政集团有限公司（以下简称场道公司）、丙方**（同时作为晶艺西南分公司负责人、佳科公司负责人）签订《协议书》，就甲方与乙方于2012年签订的承包经营合同、晶艺北京分公司与晶艺西南分公司负责人**签订的《经济责任协议书》、晶艺北京分公司与佳科公司负责人**签订的《屋面施工协议书》达成协议，第三条约定丙方的权利与义务包括：1.根据《经济责任协议书》《屋面施工协议书》，由丙方派员进行此项目全部结算、对审、**等工作；2.丙方根据《经济责任协议书》《屋面施工协议书》的规定，享有规定范围内的权利，同时负责承担此项目以晶艺北京分公司签订的全部委外采购合同所发生的债务（脚手架租赁费、搭设人工费除外）。协议还约定：乙方与丙方合作期间的具体账目，按照《经济责任协议书》《屋面施工协议书》的具体规定，由双方财务人员核算；其他未尽事宜，均按照承包合同、《经济责任协议书》《屋面施工协议书》的具体规定执行。协议还约定了其他内容。 本案各方当事人均确认，经审计机构于2018年6月7日审定，案涉幕墙工程的审定金额为149684903.56元。关于晶艺北京分公司应向**支付的工程款数额，**主张的计算方式为：幕墙工程的结算金额149684903.56元，减去脚手架结算金额10515239.66元，再减去特殊门的费用11842387.1元，差额为127327276.80元，在此基础上按合同约定的计算标准乘以80%，即为101861821.44元。晶艺北京分公司主**应向**支付107143934.46元，具体计算方式为：幕墙工程的结算金额149684903.56元，减去脚手架结算金额10515239.66元，扣除20%的管理费27833932.78元，再减去税金4191796.66元，即为107143934.46元。 关于晶艺北京分公司已经向**支付的款项，**认可晶艺北京分公司已支付96148459.08元。此外，晶艺公司主张因其与**之间就其他项目存在合作，案外人将晶艺公司诉至法院，晶艺公司为履行（2015）**（商）初字第02341号案、（2015）武民二初字第5169号案、（2016）京0116民初41号案、（2016）京0102民初6703号案、（2016）京0108民初12760号案、（2020）京0106民初24235号案确定的给付义务，共计向案外人支付款项1177362.23元，上述款项系其为**所垫付的款项，故应在该案中作为已付款予以扣减，**对此无异议。 **主张，晶艺北京分公司应向其给付101861821.44元，减去已给付的96148459.08元，再扣减晶艺公司因另案诉讼支付的1177362.23元，尚欠4536000.13元。晶艺北京分公司则主张，其应向**支付107143934.46元，减去已向**给付的96148459.08元，减去晶艺公司因其他案件诉讼支付的款项1177362.23元，减去特殊门的费用11083290.09元，减去40万元的设计费，减去其为**垫付的1513009.8元，再减去**费90373元，计算结果为-3268559.74元；故其要求**返还多给付的3268559.74元。 晶艺北京分公司（甲方）与**代表的佳科公司（乙方）曾于2012年7月25日签订《屋面施工协议》，约定：工程内容为屋面系统供货、安装，工程工期为2012年8月1日至2012年10月1日；合同总价包干，按甲方中标价14725740.92元的83.418%作为包干价，总价为12283918.56元，其中包括了乙方的材料费、材料见证试验费、屋面性能检测费、人工费、进出场费、机具设备费、管理费、保险费、利润、税金等所有费用。 **提交了一份《唐总工程台账明细（ 8月底与西南公司对账结果）》，载明：1.***屋面工程，合同总额14725740.92元，已收工程款13574888.19元，扣管理费2250987.96元，入唐总账户款********.23元，质保金566195.01元，税金447971.31元，累计付款7210296.17元，余额3099437.74元；2.***幕墙，合同总额为81863271.18元，已收工程款116195730.71元，扣管理费23239146.14元，入唐总账户款********.57元，质保金4647829.23元，税金栏为空白，累计付款96148459.08元，余额-7839703.74元。备注：已收款含代业主付铜板1296万（元），累计付款含总部垫付200万元和合肥精艺垫付326403.66元。打印日期为2014年8月31日。晶艺北京分公司经办人签字栏署有“***”字样，晶艺西南分公司经办人签名栏由**签名确认。**主张**系为其工作的财务人员。经质证，晶艺北京分公司对该台账明细的真实性不予认可，主张***曾系其公司出纳，但已离职，无法确认该签名的真实性，且公司未曾授权***与**签署对账单。 双方有争议的款项主要包括： 1.关于特殊门的费用。双方均确认尽管《经济责任协议书》中未明确约定工程范围包括特殊门，但双方曾口头就此达成一致，即工程范围包括特殊门，且幕墙工程的总结算款中包括特殊门的款项11842387.1元，实际履行过程中，晶艺北京分公司与***公司就特殊门签订《销售合同》，由***公司出售特殊门并完成安装。晶艺北京分公司提交了其与***公司于2013年12月20日签订的《销售合同》，约定：产品安装工期为2014年5月1日前；合同金额为12061891.71元；甲方（晶艺北京分公司）、监理和业主联合检查验收合格后，甲方协助***公司向业主申请尾款，款到后，甲方扣除3%的管理费和3.41%的税金后，同期支付给***公司；甲方指派**为该项目甲方负责人。***公司于2021年3月23日向晶艺北京分公司发出《尾款请款函》，主要内容为：双方于2013年12月20日就北京怀柔***核心岛会议中心及8、9、10号别墅签署《***核心岛工程》合同，合同金额12061897.71元。根据二审报告，核减219510.61元，所得总金额11842387.1元，依照合同约定在此基础上再扣减3%管理费与3.41%税金，即结算金额11083290.09元。晶艺公司已支付10498518.97元，余下未支付584771.12元。经质证，**对该组证据的真实性无异议，但主张**未参与特殊门合同的签订、施工、验收等，晶艺北京分公司与***公司就特殊门合同单独约定了管理费和税金，故晶艺北京分公司不应就特殊门项目再另行向**收取管理费和税金，不认可晶艺北京分公司的计算方法。 2.关于设计费40万元。**曾制作《采购材料款项支付台账》并发送给晶艺北京分公司，双方争议部分的记录为：（1）2013年2月1日，付款-80万元，收款单位栏载明“内部划唐40设计费+代垫脚手架40现金”。（2）2013年2月1日，付款59万元，收款单位栏载明“北京中建华辰建筑安装有限公司（设计费40万元，马劳务费19万元）”。（3）2013年2月6日，付款40万元，收款单位栏载明“合肥市精艺劳务服务有限公司”。晶艺北京分公司不认可上述第（1）项记录中涉及设计费40万元的部分。**主**并未在已付款中扣减40万元，且第（1）项记录中的40万元设计费已在第（2）***以品迭。 3.晶艺北京分公司主**为**另行垫付1513009.80元，具体包括：（1）深化设计费73万元，晶艺北京分公司主**与建设单位就该案幕墙工程所结算的款项中包括“深化设计费”120万元，相应费用应由**负担。（2）临时设施费273944.1元。晶艺北京分公司主张临时设施费包含在安全文明施工措施费中，该部分费用应由**负担。（3）交易服务费171912.87元，晶艺北京分公司主张屋面工程项目中的交易服务费由**代表的佳科公司负担，故该案所涉幕墙工程的费用也应由**负担，符合双方的一贯做法。（4）幕墙保洁费18万元，包括晶艺北京分公司于2014年1月24日支付的幕墙清洗费8万元，于2014年5月22日支付的幕墙清洗费5万元，于2015年3月31日支付的幕墙清洗费5万元。晶艺北京分公司还提交了案涉幕墙工程的结算审核报告，显示送审和审定的幕墙保洁费均为10万元，晶艺北京分公司据此主张幕墙保洁费属于**承包工程范围，因案涉幕墙工程需要多次保洁且清洁难度较大，故在最终结算中额外增加了幕墙保洁费10万元。（5）装订费、晒图费、办公用品费、机械费等共计157152.83元。针对上述款项，晶艺北京分公司提交了相应的记账凭证等证据。经质证，**均不予认可。 4.**费90373元。晶艺北京分公司主**曾于2015年3月对案涉幕墙工程进行了**并支付**费45186.5元，按照《经济责任协议书》第九条的规定，其有权按实际发生**费用的两倍即90373元扣减相应费用。晶艺北京分公司提交了《珠海晶艺 2015年 3月*****验收单》《工程**承包合同》、记账凭证等证据。**则主**并未收到晶艺北京分公司的**通知，故不同意晶艺北京分公司的上述主张。晶艺北京分公司提交了一份《工作联系单》，由晶艺公司***国际会都（核心岛）1标段项目部作出，显示收件人为**，就幕墙存在问题进行了反映。**则主**并未收到该份《工作联系单》。 5.税款4191796.66元。晶艺北京分公司主**为案涉工程支出税款4508516.16元，按比例计算后，应由**负担的税款为4191796.66元；且晶艺北京分公司与佳科公司的《屋面施工协议》签订于本案《经济责任协议书》之前，**系佳科公司的控股股东、法定代表人和实际控制人，两份合同第四条的表述基本一致，屋面工程中的税金系由佳科公司负担，故本案所涉幕墙工程的税金亦应由**负担。**不予认可，主张屋面工程之所以由佳科公司负担税金是因为合同价款按中标价的83.418%结算，而幕墙工程约定的合同价款为中标价的80%。 本案审理过程中，**向一审法院申请财产保全，交纳保全费5000元。 一审法院认为，晶艺公司中标案涉幕墙工程后，与发包人签订施工专业承包合同。晶艺北京分公司又与**签订《经济责任协议书》，将幕墙工程全部转包给没有资质的个人，由**作为实际施工人进行施工，双方签订的《经济责任协议书》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方争议焦点在于晶艺北京分公司应向**支付的款项、以及实际支付的款项的认定问题。**与晶艺北京分公司建立合同关系的目的是通过施工行为获取利润，**并无为晶艺北京分公司免费施工的法定义务，也无相应的意思表示，晶艺北京分公司将案涉工程转包给没有资质的个人，对合同无效存在过错。如**不能取得工程利润，晶艺北京分公司将因违法转包获得利润，该做法有失公平。因此，有关合同无效的后果，一审法院在考虑结合双方过错程度的基础之上，结合双方当事人真实意思予以确定。 对于晶艺北京分公司应向**给付的工程款，一审法院作如下认定：首先，双方关于特殊门款项的计算方法存在差异，实质在于晶艺北京分公司要求针对特殊门部分向**计收20%的费用。一审法院认为，根据查明的事实，**和晶艺北京分公司曾达成一致，由**负责特殊门的工程，但实际履行过程中，晶艺北京分公司与***公司签订《销售合同》，晶艺北京分公司向***公司收取管理费和税金，**实际并未负责特殊门工程。故对晶艺北京分公司关于特殊门款项的计算方法，一审法院不予采纳。其次，晶艺北京分公司主张**应负担税款4191796.66元。一审法院认为，双方曾约定价款结算方式为包干价，即中标价的80%作为双方的结算价格，且其前提条件包括由晶艺北京分公司承担工程款税金。故对晶艺北京分公司的该项主张，一审法院亦不予采纳。结合双方就无争议部分的确认，一审法院采纳**关于应付工程款数额的主张，即应付工程款为101861821.44元。 关于已付工程款，一审法院作如下认定：第一，关于40万元的设计费。双方均确认该笔设计费与案涉幕墙工程无关；**对于支付台账的记录作出了合理解释，即并未在已付款中扣减该笔40万元，故对晶艺北京分公司要求将该笔40万元另行计入已付款的主张，一审法院不予采纳。第二，关于深化设计费和临时设施费，因双方曾约定由晶艺北京分公司负责施工图纸的深化、确认、提料、出加工单，工人住宿由晶艺北京分公司提供彩钢板临建房。故晶艺北京分公司要求**承担该部分费用缺乏依据。第三，关于交易服务费，晶艺北京分公司要求**负担的依据是，其与佳科公司签订的《屋面施工协议书》即由佳科公司负担交易服务费，故由**负担该笔费用符合双方的一贯做法。晶艺北京分公司的该项主张并无法律依据，一审法院不予采纳。第四，晶艺北京分公司要求**负担幕墙清洁费18万元，一审法院认为，案涉幕墙工程的结算审核报告中显示工程费用包括幕墙保洁费，且晶艺北京分公司已经实际支出18万元，该笔费用应由实际施工人**负担。第五，晶艺北京分公司要求**负担装订费、晒图费、办公用品费等157152.83元。晶艺北京分公司的该部分主张亦缺乏依据，一审法院不予采纳。第六，关于晶艺北京分公司主张的**费90373元。晶艺公司提交的证据可以证实其在质保期内为**幕墙支付45186.5元，其依据《经济责任协议书》第九条第2款的约定要求双倍计算。因案涉《经济责任协议书》无效，晶艺北京分公司有权要求**负担**费45186.5元，对其要求双倍计算的主张，一审法院不予采纳。第七，关于晶艺公司因履行另案生效裁判文书所支付的款项1177362.23元，双方均同意作为已付工程款在本案中予以扣减，一审法院不持异议。对于双方无争议的已付款96148459.08元，一审法院予以确认。综上，晶艺北京分公司尚欠**工程款4310813.63元（101861821.44-96148459.08-1177362.23元-180000-45186.5）。鉴于案涉《经济责任协议书》无效，故对**要求晶艺北京分公司给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对晶艺北京分公司的反诉请求，一审法院亦不予支持。 关于**要求晶艺公司与晶艺北京分公司共同支付工程款的诉讼请求，一审法院认为，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故，晶艺公司应对晶艺北京分公司给付不足的部分承担补充责任。 综上，一审法院判决：一、珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司于判决生效后十日内给付**工程款4310813.63元；二、珠海市晶艺玻璃工程有限公司对珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司的上述给付义务不足部分承担补充责任；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 晶艺北京分公司提交证据如下：证据一、企业信用信息公示报告，证据二、劳动合同书，证据三、珠海市职工社会保险缴费记录，证据一至三证明目的为，**自2012年2月至今，一直担任晶艺公司分支机构的负责人，系晶艺公司的内部人员。证据四、材料用款（工程进度款）申请表（设计费40万元），证据五、材料用款（工程进度款）申请表（劳务费19万元），证据六、北京银行客户回单，证据四至六证明目的为，晶艺北京分公司应**的请求，为其垫付设计费40万元，一审中各方均确认该笔设计费与案涉幕墙工程无关。**发表质证意见称，对证据一至三的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，三项证据均与本案无关，且证据二、三不合法，**与晶艺北京分公司签订的劳动合同没有履行，也没有建立真实的劳动关系。签订劳动合同和交社保，是**和晶艺北京分公司合作成立晶艺西南分公司时，晶艺公司形式上的要求。晶艺北京分公司没有向**支付过工资，也没有承担社保费用，该费用由晶艺北京分公司在应付**或晶艺西南分公司其他项目工程款中全额扣除。**和晶艺北京分公司就晶艺西南分公司合作的各方面事项与本案无关。对于证据四至六，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。该项设计费为本案幕墙设计费，**在已收款中已经予以品迭，并未单独主张该费用，一审判决查明认定事实无遗漏和错误。晶艺公司发表质证意见称，对晶艺北京分公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 **提交证据如下：证据一、台账截图，证据二、聊天记录，证明目的为，晶艺西南分公司自行负担员工社保，也即**的社保由其自行交纳，虽然和晶艺公司签署了劳动合同，但双方没有真正形成劳动关系。晶艺北京分公司发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可。该证据显示晶艺西南分公司支付社保费用，晶艺西南分公司本来就是晶艺公司分支机构，由分支机构为**缴纳社保，不能否认**与晶艺公司的劳动关系，也无法证明**社保费用自行承担的主张。晶艺公司发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可。 本院认证如下：对于晶艺北京分公司提交的证据一至六，真实性予以确认，证明力将结合案件事实与在案其他证据情况予以综合认定。对于**提交的证据一、二，真实性予以确认，证明力将结合案件事实与在案其他证据情况予以综合认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合各方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为，第一，《经济责任协议书》的效力应如何认定；第二，晶艺北京分公司所主张的争议款项应如何认定。 关于争议焦点一，晶艺北京分公司主张《经济责任协议书》系内部承包合同，故应认定为有效，对此本院认为，首先，建设工程的内部承包合同并非当然有效，具体合同是否有效仍应根据合同效力的相关法律规定予以认定，晶艺北京分公司仅以双方系内部承包关系主张合同有效，依据不足。其次，合同主体之间存在劳动关系并非认定内部承包合同的充分条件，且就本案而言，**系与晶艺公司签订劳动合同，其并非晶艺北京分公司员工，现有证据亦不足以证明**与晶艺北京分公司之间存在直接隶属和管理关系，晶艺北京分公司以**系晶艺公司内部人员主张双方之间形成内部承包合同关系，依据不足。再次，权利义务关系的具体内容是判断合同性质的重要依据，根据《经济责任协议书》的约定，材料供应、施工机具、施工人员等均由**提供，**承担全部施工引发的责任，同时，晶艺北京分公司收取工程中标价固定比例的管理费、合同总价包干，上述权利义务关系符合挂靠关系的基本特征。虽然协议约定晶艺北京分公司有部分现场管理人员，但尚不能据此认定实际施工系由晶艺北京分公司进行、**并未实际施工，且晶艺北京分公司的该项主张与其已向**支付大部分合同款项的行为相悖，本院难以采信。现双方认可涉案玻璃幕墙工程需要相应施工资质，而**并无施工资质，一审法院认定晶艺北京分公司与**签订的《经济责任协议书》违反法律强制性规定应属无效，并无不当，进而，一审法院在综合考虑双方过错程度并结合双方真实意思对合同无效的法律后果予以确定，亦无不当。 关于争议焦点二，本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。就二审中争议的款项，本院论述如下：关于特殊门工程费用应否计入合同价款的问题。虽然晶艺北京分公司与**均认可特殊门工程系涉案幕墙工程的组成部分，但从实际履行情况来看，晶艺北京分公司与***公司签订了《销售合同》并且单独约定了税金和管理费，晶艺北京分公司虽然主张**实际负责了特殊门工程，但未能提交充分证据予以证明，且就其与***公司单独约定税金和管理费的情形未能作出合理解释，一审法院未采纳晶艺北京分公司的计算方法，并无不当。关于40万元设计费应否另行计入已付款的问题。综合在案证据情况，能够看出**提交的《采购材料款项支付台账》第（1）项2013年2月1日“付款-80万元”中“内部划唐40设计费”与第（2）项中设计费40万元具有对应关系，现**对于台账记录情况作出了合理解释，且明确未将该40万元在晶艺北京分公司的已付款中予以扣除，故无论该笔设计费与涉案幕墙工程是否直接相关，晶艺北京分公司要求将该40万元另行计入已付款的主张均不能成立，一审法院未采纳晶艺北京分公司的计算意见，并无不当。关于深化设计费、临时设施费等费用的负担问题。晶艺北京分公司上诉主张2016年签订的《协议书》对各方权利义务关系作出最终确认，根据该《协议书》相关约定，**应承担案涉幕墙工程除脚手架租赁费、搭设人工费以外委外采购合同所发生的全部债务，故其实际支出的深化设计费、临时设施费、交易服务费、装订费等费用应由**负担，但晶艺北京分公司未对其所主张的相应费用属于《协议书》约定的委外采购合同项下债务提供充分证据予以证明，现其要求**负担并从应付款中予以扣除，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。关于工程款税金的负担问题。虽然《经济责任协议书》无效，但合同价款的组成可以参照该协议约定予以确定。双方约定合同结算价款为中标价格80%的包干价，其中包括**的税金等费用，同时亦约定工程款税金由晶艺北京分公司负担。从文义理解，合同包干价的前提条件是晶艺北京分公司承担工程款税金，**在获得包干价的基础上自行承担其应缴纳的其他税金。现晶艺北京分公司未能提交证据证明其支出工程款税金的缴纳义务人应为**，其系替**垫付税金，故晶艺北京分公司主张工程款税金应按比例从应付款中扣除，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。关于**费数额的问题。一审法院在认定《经济责任协议书》无效的基础上，综合考虑双方过错及本案事实，未采纳协议约定的双倍计算标准，并无不当。 另，晶艺北京分公司主**付款条件尚未成就，但从《经济责任协议书》的约定来看，该条款仅系对**领款手续的描述，并非与主合同义务具有对等性的付款条件，且《经济责任协议书》应属无效，晶艺北京分公司据此主**付款条件尚未成就、一审法院判决的付款时间有误，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，晶艺北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64856元，由珠海市晶艺玻璃工程有限公司北京分公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　潘　蓉 审 判 员　熊　静 二〇二二年十二月三十日 法官助理　王　璇 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　张　翀