徐州腾亚建设工程有限公司、徐州权宇科技数码有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终1714号

上诉人（原审被告）：徐州腾亚建设工程有限公司，住所地在徐州市贾汪区鸿福路中段南侧御龙山水二期综合楼301室。

法定代表人：张雪，该公司经理。

委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州权宇科技数码有限公司，住所地在徐州市贾汪区徐州工业园区中纬三路南侧。

法定代表人：赵林强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴勇，江苏京楚律师事务所律师。

上诉人徐州腾亚建设工程有限公司（以下简称腾亚公司）因与被上诉人徐州权宇科技数码有限公司（以下简称权宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾亚公司的委托诉讼代理人常保生，被上诉人权宇公司的委托诉讼代理人吴勇庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾亚公司上诉请求：1、依法撤销徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初4556号民事判决，改判驳回权宇公司的诉讼请求。2、诉讼费由权宇公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、该工程是赵林强与实际施工人常玉生签订的合同，只是借用上诉人的资质，挂靠上诉人施工，实际施工主体是常玉生。2020年4月23日，签订中标合同价款总价8196137元，后赵林强与常玉生协商工程结算价款变为6024160元。这种变更，据向实际施工人常玉生了解，是因为涉案工程部分工程是不需要实际施工人具体施工的。因此，上诉人申请追加实际施工人作为被告参加诉讼，以查明本案事实，原审法院没有准许，属于程序错误，并导致事实不清。2、涉案工程已经施工完毕，且权宇公司已经投入使用，在原审时已经提交照片证实权宇公司已经使用涉案工程。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此该工程应认定为已竣工工程。另，监理给被上诉人下发《整改通知书》的时间是2021年7月1日，而给上诉人下发的时间是在2021年6月4日，两份内容差距很大。7月1日的整改通知书存在很多增加部分，说明监理出具的不是真实的，问题不可能是越来越多。据了解，实际施工均是甲方同意的情况下进行的施工，否则无法验收并进行下一道工序的施工。另，原审法院认定事实部分第三页：“另替施工单位垫付了内门、防火门、楼梯扶手、楼梯地面等施工项目款约10万元”并没有任何证据证实，原审法院认定缺乏依据。

权宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。1、双方签订的招投标有关文件、施工合同、补充协议都是上诉人签订，且加盖其公章及法人章。在施工过程中上诉人对被上诉人作出承诺要加紧工期，否则承担违约责任。合同的履行也是上诉人在履行，不存在上诉人在上诉状中所说的常运生挂靠的问题。上诉人在一审中申请追加常运生无事实和法律依据，一审法院的审理程序是合法的。2、涉案的工程计划开工日期为2020年4月，实际开工日期为2020年6月，工期为100天，但直到现在工程仍然没有完工，且上诉人到现在还是坚持拒不履行合同，其行为已经给被上诉人造成了巨大的损失，致使被上诉人厂房及场地不能使用，至今建筑物绝大部分仍在闲置。在施工过程中上诉人为了骗取施工费用给被上诉人作出承诺安排人员加紧施工，在超出合同约定的工程款外支付工程款，被上诉人也支付了额外的工程款，但上诉人接到工程款之后仍不履行合同。被上诉人不存在擅自使用工程的问题，被上诉人没有任何过错。监理公司给上诉人下发了有关的整改通知书，是监理公司责任和权利，上诉人应当按照其发出的内容进行施工和整改。

权宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令腾亚公司继续履行合同建设完成办公楼部分的消防应急指示牌等、厂房部分消防工程及行车梁等施工安装，完成工程竣工验收(未履行项目价值20万元整)。2、诉讼费用由腾亚公司承担。庭审中，权宇公司变更第一项诉讼请求为：判令腾亚公司继续履行合同在30日内完成办公楼全部工程。具体的工程量及未完成的部分及需要整改的项目在监理公司给腾亚公司发放的工作联系单上。

一审法院认定事实如下：2020年4月23日，权宇公司（发包人）与腾亚公司（承包人）签订《矿山机械设备制造项目工程施工合同》一份，约定腾亚公司承建权宇公司矿山机械设备制造项目工程的土建、安装工程。计划开工日期为2020年4月30日，计划竣工日期2020年8月7日，工期为100天。合同价款为8196137元。

2020年5月28日，双方签订《矿山机械设备制造项目工程补充协议书》，协议载明：为了确保矿山机械设备制造项目工程建设顺利进行，甲乙双方经过充分协商一致，在原双方订立的建设工程施工合同的基础上，特订立本补充协议。一、本工程中标价8196137元，经双方经过充分协商，达成一致本工程的最终结算价为：在本工程中标价的基础上下浮26.5%，即下浮后的工程结算总价为6024160.70元.二、双方以本补充协议的工程价款作为本工程双方进行结算的依据，本工程的最终决算审计同样执行此下浮比例。

2020年6月1日，施工单位进场开工。工程实施中，权宇公司按照合同约定的工程形象进度向腾亚公司支付了工程款，自2020年6月10日至2020年12月31日，支付工程款项524万元，另替施工单位垫付了内门、防火门、楼梯扶手、楼梯地面等施工项目工程款约10万元。

2020年12月4日，腾亚公司向权宇公司发出《关于矿山机械设备制造项目工程进度滞后的回复函》，载明：接到贵公司关于矿山机械设备制造项目工程进度滞后告知函，我司高度重视立即采取相应措施，为确保该项目工程顺利完成，特郑重承诺如下：1、加强施工现场的管理，配备相应的技术人员、组织好施工队伍，加快施工进度，倒排工期计划，挂图作战，工期进度细化到天，在保证质量、安全的前提下确保2020年12月31日前将该项目工程全部完成，如若未在上述规定期限内完成，每拖延一天工期贵司可罚款贰万元（20000元/天），并承担由此给贵公司造成的所有损失和法律责任。2、我司承担合同工期外至本项目工程验收合格之日的监理费用以及由此增加的其他费用。（具体费用数额双方协商后再定）。

2021年7月1日，监理单位徐州大屯工程咨询有限公司向权宇公司作出工程联系单，提出按照图纸设计施工单位目前尚未完成工程量为：1号办公楼，厨房LEB箱2个、西楼梯处LEB箱1个、磷酸铵盐手提式灭火器12个、天花板式换气扇12个（一层备餐间PQ-200排气扇1个，餐厅PQ-420排气扇4个，防雨百叶风口630*250mm；大包间PQ-200排气扇4个，防雨百叶风口200*200mm2个；小包间PQ-200排气扇2个，防雨百叶风口200*200mm;无障碍卫生间PQ-170排气扇1个，防雨百叶风口160*160mm）、厨房排风机1个（SWF-IQ=4302立方米/h）、通风管道、楼梯口挡烟垂壁6个。2号办公楼：一层公共卫生间LEB箱1个，西楼梯处MEB箱1个；磷酸铵盐手提式灭火器8个、天花板式换气扇2个（档案室PQ-270排气扇1个，防风百叶风口200*160mm；无障碍卫生间PQ-170排气扇1个，防雨百叶风口160*160mm）、通风管道、楼梯口挡烟垂壁4个。1号工业厂房，磷酸铵盐手提式灭火器18个；屋面通风帽8个，防撞柱16个，散水（700mm宽）、4个大门坡道（伸出1.6米，坡度1：8）、1.2米砖墙真石漆。2号工业厂房，磷酸铵盐手提式灭火器18个；屋面通风帽8个，防撞柱16个，散水（700mm宽）、4个大门坡道（伸出1.6米，坡度1：8）、1.2米砖墙真石漆。该工程联系单对已完工工程质量和工程资料问题也作了说明。

庭审中，腾亚公司陈述已收到上述工程联系单，收到以后已按照工程联系单的要求进行整改施工。案涉工程施工过程中，因常玉生中途拒绝施工，腾亚公司在常玉生同意后垫付了部分工程款项用于继续施工，后续的工程由腾亚公司另找其他施工队完成，案涉工程未进行验收。

另查明，双方签订施工合同后，腾亚公司（甲方）与案外人常玉生（乙方）签订了《工程内部承包协议书》，约定：甲方现把常玉生安排矿山机械设备制造项目部（乙方）承担：该工程由乙方独立核算，自负盈亏，承担该工程引发的所有债务，同时享有该工程的债权。中标价8196137元。工程款乙方必须汇入甲方指定账户，甲方扣除1.5%服务费用，施工配合服务费金额约为122942元及需要交纳的企业所得税金、规费等后，及时拨付给乙方账户。乙方负责交纳中标代理费用、市场服务费、合同履约保证金、竣工后的工程保修金及建筑工程合同涉及的所有税金支出，税金应按建设单位要求交给合同规定的税务登记所在部门。协议第十条违约责任约定，甲方不按合同约定履行义务，使合同无法履行的行为，应承担相应违约责任。乙方违反协议约定，拒不服从甲方的管理，或因特殊情况无法完成该工程施工认为，甲方有权中途接管，另行安排施工项目部，接管后按已发生工程量的80%结算。

2020年8月26日，常玉生向腾亚公司出具了承诺书，内容为“我（常玉生）在此郑重承诺：截至2020年国庆中秋节，我所负责建设的矿山机械设备制造项目（1#办公楼、2#办公楼、1#厂房、2#厂房）无拖欠工程款情形，在该项目建设过程中，我保证按照合同约定方式按时支付工程款，不拖欠工程款。如发生农民工纠纷事件，所有后果由我承担，与徐州腾亚建设工程有限公司无关”。

2020年12月4日，常玉生向腾亚公司出具了《矿山机械设备项目工程因工期承诺书》，内容为“常玉生（个人）承建我公司承建的矿山机械设备制造项目工程，该项目由常玉生施工，由于目前该项目合同工期已延期，我公司要求该常玉生在2020年12月25日24时前将该项目所有工序完成，在规定的期限内拖延一天罚款10万元整，如若在公司规定的期限内未完成，对我公司造成的所有损失由常玉生全部承担并对常玉生进行相应的处罚，并承担相应的法律责任。目前项目存在的问题：1、对前期项目存在的拖欠农民工工资问题，公司要求常玉生于2020年12月15日前解决，如若在规定期限内未能解决，所造成的一切损失和相应法律责任将全部由常玉生负责。2、该项目材料款待工程结束后要求常玉生全部结清，如若在规定期限内未能解决，所造成的一切损失和相关法律责任将全部由常玉生负责。希望该施工队认真整改并加以重视”。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，权宇公司、腾亚公司签订了《矿山机械设备制造项目工程施工合同》，后补充签订了《矿山机械设备制造项目工程补充协议书》，权宇公司已按合同约定的工程形象进度向腾亚公司支付了工程款，腾亚公司应当按照合同约定全面完成合同项目工程并向权宇公司交付验收。2021年7月，监理单位向权宇公司、腾亚公司发出工程联系单，列明了按照图纸设计施工单位目前尚未完成的工程量，腾亚公司作为案涉工程的承包人应当履行合同义务。腾亚公司在庭审中辩称接到工程联系单后已按要求整改施工，但未能提供相应的证据予以证明，因此，腾亚公司的抗辩意见没有事实根据，不予支持。

对于腾亚公司提出本案应追加常玉生作为被告承担法律责任的问题。案涉工程施工合同系权宇公司、腾亚公司双方签订，权宇公司和腾亚公司是合同的相对方。案外人常玉生与腾亚公司签订的《工程内部承包协议书》约定，案涉工程由常玉生组织施工，即便如腾亚公司所说常玉生系挂靠其公司资质承包的案涉工程，但在工程实施过程中，常玉生因故退出，腾亚公司在垫付了部分工程款后另找其他施工队继续履行案涉施工合同，其在本案中提出追加常玉生为被告承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。

综上，遂判决：徐州腾亚建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起三十日内按照监理单位徐州大屯工程咨询有限公司于2021年7月1日作出的工程联系单所载明的未完成工程量完成施工。案件受理费减半收取2150元，由徐州腾亚建设工程有限公司负担。

本院二审期间，腾亚公司提交以下证据材料：徐州工业园区信访工作领导办公室情况说明一份，证明涉案的工程实际项目投资人是常玉生，因拖欠农民工工资产生信访事件，经信访局协调由腾亚公司代常玉生将工资款转入信访办进行督促发放农民工工资。信访办协调了实际施工人以及权宇公司、上诉人方，进一步证实该工程是常玉生进行的挂靠，其相应的商谈均是由常玉生和被上诉人的法定代表人赵林强进行的。

权宇公司发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，工业园信访办作为政府的一信访单位，不可能涉及到上诉人和被上诉人具体的施工合同中，也不了解施工的真相，信访办也没有进行调查了解，更没有与被上诉人及负责人赵林强进行沟通。在涉案工程的施工中，被上诉人分十余次给上诉人支付工程款，全部支付给上诉人开设的账户，从未有在此之外支付给常玉生或其他人任何的工程款项，不存在经信访部门协调把常玉生工程款转入信访办的行为。至于腾亚公司欠付工程款本身就是一种违法行为，其不应当拖欠农民工工资。情况说明不能证明上诉人所要证明的证明目的，更不能依据该说明追加常玉生参与本案诉讼。常玉生是何人、何身份与被上诉人没有丝毫关系。

二审查明，庭审时权宇公司对其“垫付的内门、防火门、楼梯扶手、楼梯地面等施工项目工程款约10万元”陈述为上诉人权宇公司撤场后其找第三方施工的大概费用，并明示“该部分我们现在没有主张，保留以后的诉权”。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、上诉人应否按案涉工程联系单内容进行整改施工。

本院认为：

关于一审程序是否违法的问题。腾亚公司主张应追加常玉生为本案被告承担责任。经查，权宇公司、腾亚公司于2020年4月23日签订《矿山机械设备制造项目工程施工合同》、于2020年5月28日签订《矿山机械设备制造项目工程补充协议书》均系权宇公司、腾亚公司签章，再结合双方往来函件及转账记录，能够确定权宇公司、腾亚公司系合同相对方。庭审时，腾亚公司亦自认案涉工程施工过程中，常玉生中途退出，其垫付部分工程款另找其他施工队进行了后续施工，且其已另案起诉常玉生。故，案外人常玉生与腾亚公司签订的《工程内部承包协议书》不能作为本案追加常玉生为被告承担责任的依据，腾亚公司的该项主张，本院不予支持。

关于上诉人应否按案涉工程联系单内容进行整改施工的问题。权宇公司、腾亚公司签订的《矿山机械设备制造项目工程施工合同》及《矿山机械设备制造项目工程补充协议书》，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，属有效合同，合同双方应全面履行合同约定的义务。权宇公司已按合同约定支付了工程进度款，腾亚公司亦应按约定全面完成合同项目工程并向权宇公司交付验收。监理单位于2021年7月向权宇公司、腾亚公司发出工程联系单，列明了按照图纸设计施工单位目前尚未完成的工程量，应为腾亚公司的义务，一审法院认定腾亚公司应按照该工程联系单进行整改，并无不当。

综上所述，上诉人徐州腾亚建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由徐州腾亚建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年六月二十日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰