杭州恒诚工程项目管理有限公司与平阳县安全生产监督管理局、温州市安全生产监督管理局行政处罚二审行政判决书

浙江省温州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）浙03行终324号

上诉人（原审原告）杭州恒诚工程项目管理有限公司，组织机构代码67395069-2，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇七堡村八区39号。

法定代表人史一杰，总经理。

委托理人胡晓嫔，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）平阳县安全生产监督管理局，组织机构代码76251518-2，住所地浙江省平阳县昆阳镇平鳌路166号。

法定代表人宋进祥，局长。

委托代理人陈张蓉，平阳县安全生产监督管理局工作人员。

委托代理人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）温州市安全生产监督管理局，组织机构代码76015301-8，住所地浙江省温州市行政管理中心发展大楼北楼5楼。

法定代表人贾焕翔，局长。

委托代理人伊娜，浙江时代商务律师事务所律师。

上诉人杭州恒诚工程项目管理有限公司（以下简称杭州恒诚公司）诉平阳县安全生产监督管理局（以下简称平阳县安监局）、温州市安全生产监督管理局（以下简称温州市安监局）安监行政处罚一案，不服浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人杭州恒诚公司及委托代理人胡晓嫔与被上诉人平阳县安监局的法定代表人宋进祥局长及委托代理人陈张蓉、池方景、被上诉人温州市安监局的应诉负责人刘化军副局长及委托代理人伊娜到庭参加诉讼。本案现已审查终结。

原判认定：原告杭州恒诚公司拥有房屋建筑工程监理乙级资质和市政公用工程乙级资质。2014年2月18日，原告与浙江显峰汽车配件有限公司签订了建设工程委托监理合同，监理的工程为浙江显峰汽车配件有限公司车间（一）—车间（四）及职工宿舍工程，约定的监理服务期为360天，监理范围为整个工程施工阶段全过程监理，包括质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、安全管理、信息管理和组织协调。原告杭州恒诚公司在监理过程中，总监夏少云离职后未变更，专监方向明、土建监理员金洪福、胡文明、安装监理员王世友均未到岗，在场实际监理的仅有监理员温玉伟及2015年4月到岗但监理资格证未转入原告单位的邓某。2015年5月6日17时30分许，施工人员张玉梅因使用存在事故隐患的移动式操作平台（脚手架）进行抹灰作业即室内刮腻子时，不慎从高处坠落死亡。事故发生后，被告平阳县安监局会同公安、监察等相关部门依法成立了事故调查组对事故进行调查，并形成了《宝腾建设集团有限公司“5.6”高处坠落事故调查报告》，其中认定原告未按规定配齐监理人员、未严格执行监理程序、未能及时对抹灰工人培训不到位、移动式操作平台不符合规定等情况采取有效措施予以整改制止，对事故负有间接原因，建议平阳县安监局依法予以立案查处。2015年6月26日，平阳县人民政府作出了《关于转批宝腾建设集团有限公司“5.6”高处坠落事故调查报告的通知》（平政发[2015]108号）。2015年7月15日，被告平阳县安监局根据该文件通知予以立案调查，并于2015年9月16日向原告发送了行政处罚告知书。2015年9月30日，被告平阳县安监局根据原告的申请举行了听证会，原告委托代理人李庆及被告案件调查经办人参加了听证。2015年10月12日，被告平阳县安监局对原告作出了（平）安监管罚[2015]45号行政处罚决定，对原告处以罚款人民币贰拾万元整的行政处罚。原告对此不服，于2015年12月14日向被告温州市安监局提起行政复议。2016年2月3日，被告温州市安监局作出温安监管复议[2015]1号行政复议决定，维持了被告平阳县安监局作出的行政处罚决定。原告不服，提起行政诉讼要求撤销上述行政处罚决定及行政复议决定。另查明，涉案新建车间工程未能在约定的施工期限内竣工验收。事故发生时，原告未向浙江显峰汽车配件有限公司办理竣工验收、工程移交手续，也未收到监理报酬尾款。

原判认为：一、根据《中华人民共和国安全生产法》第九条第（一）款规定，国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。根据《生产安全事故罚款处罚规定（试行）》第六条第（四）项规定，对发生一般事故的单位及其有关责任人员罚款的行政处罚，由县级人民政府安全生产监督管理部门决定。被告平阳县安全监督管理局对本案具有实施综合监督管理及行政处罚的法定职责。二、关于事故发生的时间是否在监理合同服务期内，原告是否存在实际监理。本案中，原告与浙江显峰汽车配件有限公司签订的建设工程委托监理合同虽约定的监理服务期为360天，但附带的标准条件约定，监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应的合同期。标准条件第32条规定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签定工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。事故发生时间在2015年5月6日，即使已经超出约定的监理服务期，但是当时施工验收、工程移交手续均未交接，原告亦未收到报酬尾款，根据合同约定，该监理合同仍未终止。同时，平阳县住房和城乡规划建设局曾多次发送整改通知单要求原告监督施工单位落实整改存在的问题，其中2015年4月27日发送的整改通知单上，亦有原告的工作人员签字确认。且根据原告提供的2015年4月份监理日记及监理期内的安全检查记录记载的时间，均可以证明即便原告与业主未补充签订书面合同延长服务期，但在施工工程延期时，原告仍在现场实际监理。原告辩称自己当时留在现场系为催讨费用，与客观事实不符，不予支持。三、关于事故操作事项即室内刮腻子是否在原告的监理范围内。本案中，原告签订的建设委托监理合同约定的监理范围为整个工程施工阶段全过程监理，包括质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、安全管理、信息管理和组织协调，该约定的监理范围并未明确指出整个工程施工的具体分项工程项目，即使原告称施工图纸及计价表中均未包括室内刮腻子，但原告提供的监理日记中几乎都记载了室内刮灰的操作事项。在施工过程中，原告非但未指出该操作事项超出施工范围，反而对其存在实际监理。根据《建设工程监理规范》第5.5.6规定，项目监理机构在实施监理过程中，发现工程存在安全事故隐患时，应签发监理通知单，要求施工单位整改；情况严重时，应签发工程暂停令，并应及时报告建设单位。施工单位拒不整改或不停止施工时，项目监理机构应及时向有关主管部门报送监理报告。本案中，原告在项目实施过程中，其监理职责包括安全管理，应包括对存在安全隐患的使用的移动式平台（脚手架）的监理。但原告在安全检查过程中，多次发现脚手架存在安全隐患，且平阳县住房和城乡规划建设局多次发送整改通知书要求对该脚手架进行整改，而施工单位均未有效落实整改的情形下，原告未采取任何强制性措施责令施工单位整改到位，导致事故隐患长期存在，以致本次事故的发生。被告认定的事实正确，对原告辩称室内刮腻子不是其监理范围，对移动式操作平台（脚手架）不存在监理职责的理由，不予支持。四、关于原告是否已经配备监理人员，履行监理职责。根据《建设工程监理规范》第3.1.1规定，监理单位履行施工阶段的委托监理合同时必须在施工现场建立项目监理机构，项目监理机构在完成委托监理合同约定的监理工作后，可撤离施工现场。第3.1.3规定，监理人员应包括总监理工程师、专业监理工程师和监理员。必要时，可配备总监理工程师代表。本案中，原告虽备案配备了总监、专监、现场监理员等，但在实际监理过程中，这些配备人员均未实际到岗，且在后期监理过程中，总监离职未及时变更，现场监理仅有温玉伟一名监理员，及资格证未转入原告的邓某，监理人员配备不符合规定，未能有效履行监理职责。综上，原告在实际监理过程中，未按规定配备监理人员，项目总监离职后未及时变更，项目专监未到岗，对施工现场发现移动式操作平台存在安全隐患，却未采取任何有效措施督促施工单位及时整改到位，其行为已经违反了《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二款的规定。现施工人员在使用存在安全隐患的移动式操作平台（脚手架）进行室内刮腻子时坠落身亡，原告作为监理单位，对该事故负有责任，应按照《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项规定给予行政处罚。被告平阳县安监局是安全生产综合监督部门，在接到事故报告后，先后履行了立案、调查、告知、听证和决定等程序，其办案程序符合《中华人民共和国行政处罚法》和国家安全生产监督管理总局《安全生产违法行为行政处罚办法》设定的法定程序，程序合法。被告平阳县安监局作出的（平）安监管罚[2015]45号行政处罚决定，认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，程序合法，量罚适当。被告温州市安监局针对原告的复议申请，在对被告平阳县安监局的行政处罚决定审查后，作出予以维持的复议决定，事实清楚、适用法律法规正确、程序符合法律规定。原告要求撤销该安监行政处罚决定及行政复议决定的理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告杭州恒诚公司的诉讼请求。

上诉人杭州恒诚公司诉称：一、原判认定事实错误。2014年2月18日上诉人与浙江显峰汽车配件有限公司签订了建设工程委托监理合同，监理的工程为浙江显峰汽车配件有限公司车间一-四及职工宿舍工程，约定的监理服务期为360天，监理范围并未包括室内刮腻子。上诉人已经提供证据证明上述合同期限和合同范围，但原判推定事故发生在上诉人监理合同期内及合同范围内，延长了上诉人合同服务期限，增加了上诉人的义务，损害了上诉人利益。二、原判认定证据错误。1.证人邓某并非上诉人员工。2.上诉人提供证据证明温玉伟、邓某在调查阶段被逼迫，谈话笔录内容不真实，原判未予认定。3.整改通知单只笼统提到内粉刷架搭设不规范，并未具体指出2号厂房内墙腻子架子不规范。合同约定服务期内上诉人多次要求施工单位整改，上诉人已履行应尽义务。4.监理合同明确约定预算及施工图的内容是监理范围，而内墙刮腻子未在监理合同范围内。综上，请求撤销原判，撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定。

被上诉人平阳县安监局辩称：一、上诉人称事故发生时间不在监理合同服务期内不符合事实。虽然监理合同约定的服务期为360天，但合同同时约定“监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应的合同期；监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人己签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾数，本合同即终止。”本案事故发生时间在2015年5月6日，当时未办理竣工验收或工程移交手续，上诉人亦未收到报酬尾数，根据合同约定，监理合同仍未终止。虽然上诉人主张监理合同的服务期是2014年2月18日至2015年2月17日止。但在2015年2月17日之后，上诉人仍然按监理合同的监理人责任条款履行着实际监理职责。二、上诉人称刮腻子工程不在监理合同服务范围之内不能成立。本案监理合同约定的监理范围为整个工程施工阶段全过程监理，包括质量控制、进度控制、投资控制合同管理、安全管理、信息管理和组织协调。既然是全部工程全程监理，自然就包括本案刮腻子工程在内。尽管上诉人辩称刮腻子工程不在施工图纸及预算范围之内，但建设单位与施工单位己经达成口头协议，该刮腻子工程由施工单位实际施工并在工程结束后予以结算。上诉人提供的监理日记中几乎都记载了室内刮腻子的操作事项。即在施工过程中，上诉人的监理人员对该事项履行着实际监理职责。上诉人提供的安全检查记录中，也指出了用于刮腻子工程的移动式操作平台存在安全隐患。只是上诉人虽然发现了该问题，但对施工单位未有效落实整改的情形未采取得有力措施责令其整改到位，才导致事故的发生。平阳县住建局多次发送的整改通知书中，也有要求对脚手架进行整改，上诉人均予以签收确认，只是最终都没有落实整改到位。三、上诉人称自己已尽到了应尽义务，事故的发生与其无关，不能成立。平阳县人民政府《关于转批宝腾建设集团有限公司“5.6”高处坠落事故调查报告的通知》中已经认定上诉人与对事故发生负有责任，并建议立案查处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。

被上诉人温州市安监局辩称：一、上诉人与浙江显峰汽车配件有限公司签订的监理合同虽然约定了服务期360天，但是合同中附带条款约定了责任期就是委托的服务期，以及竣工验收或者工程移交手续后承包人和委托人签订工程保修责任书，责任才终止。事故发生时虽超出约定的服务期，但是没有施工验收和移交手续，上诉人也没有收到报酬尾款，因此合同未终止。监理日记和安全检查时间都能证明上诉人仍在现场实际监理，且发现存在事故隐患，并未有效督促整改。二、证人邓某等人的谈话笔录与事实可以相互印证，并有本人签字。上诉人没有证据证明二人在谈话时受到胁迫。三、虽然室内刮腻子没有在设计图纸和预算范围，但是实际施工过程中监理单位派人监理，从未提出超范围，上诉人提供的监理日记中也记载了室内刮腻子的内容，因此，监理范围为施工的全过程。综上，上诉人未能保证现场施工监理人员到位，发现隐患未督促即使整改到位，负有一定责任。行政复议决定维持处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

经审理，本院认为，上诉人在一审提交的证据并不能证明温玉伟、邓某等证人在调查阶段受到胁迫的事实，原判不予采信并无不当。上诉人诉称的邓某并非其员工以及监理期限与范围等争议的事实，属于事故调查报告已经认定的事实，上诉人并没有对事故调查报告的批复行为提出异议，该事故调查报告所认定的事实和对事故责任的分析判断结论，应予以采信作为行政处罚的依据。本院对证据和事实的认定与原判一致。

本院认为：《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；……”根据平阳县人民政府批复的涉案事故调查报告，上诉人在监理过程中，未按规定配备监理人员，项目总监离职后未及时变更，项目专监未到岗，对工程项目部人员配备不到位、抹灰工人培训不到位及移动式操作平台不符合规定等行为，未及时发现并采取有效措施制止，是事故发生的间接原因，对事故的发生负有一定的责任。被上诉人平阳县安监局在依据上述事故报告的基础上，对上诉人的违法行为进行立案、调查，认定涉案事故发生在上诉人的监理期间和监理范围，上诉人的行为违反了《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，在履行告知、听证等法定程序后，依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，行政程序合法。被上诉人温州市安监局经复议审查后决定维持被诉行政处罚决定，并无不当。上诉人要求撤销被诉行政处罚决定及行政复议决定的理由不足，原判驳回上诉人的诉讼请求正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人杭州恒诚公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许旭东

审　判　员　　曾晓军

代理审判员　　郑　宇

二〇一六年十二月一日

代书　记员　　李　鑫