上诉人深圳市新国都技术股份有限公司与上诉人武汉恒泰祺科技发展有限公司、上诉人湖北鑫恒福科技发展有限公司委托合同纠纷一案民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民商终字第01157号

上诉人（原审被告）：深圳市新国都技术股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南路车公庙工业区泰然劲松大厦17A。

法定代表人：刘祥，该公司董事长。

委托代理人：王林华，湖北今天律师事务所律师。一般授权代理。

委托代理人：李家军，湖北今天律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人（原审原告）：武汉恒泰祺科技发展有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区书城路46号金地格林小城梦茵特一区G栋G1单元2层202室。

法定代表人：周桥，该公司总经理。

委托代理人：张学锋，该公司员工。特别授权代理。

上诉人（原审原告）：湖北鑫恒福科技发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园5栋9层08号。

法定代表人：周会新，该公司董事长。

委托代理人：周丽娜，该公司员工。特别授权代理。

上诉人深圳市新国都技术股份有限公司与上诉人武汉恒泰祺科技发展有限公司、上诉人湖北鑫恒福科技发展有限公司委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人深圳市新国都技术股份有限公司的委托代理人王林华、李家军，上诉人武汉恒泰祺科技发展有限公司的委托代理人张学峰，上诉人湖北鑫恒福科技发展有限公司的委托代理人周丽娜均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2013年1月25日，深圳市新国都技术股份有限公司（下称新国都公司）向武汉恒泰祺科技发展有限公司（下称恒泰祺公司）出具一份法人授权委托证明书，载明：兹授权恒泰祺公司为我方签订经济合同及办理其他事务代理人，其权限是：全权代理我公司生产的无线POS产品K301，K320，K350，K370系列在湖北省农村信用社联合社及其下属单位的营销等相关业务，具体责权以双方签署的代理协议为准，有限期至2014年1月25日。当日，湖北鑫恒福科技发展有限公司（下称鑫恒福公司）工作人员殷晓丹给新国都公司工作人员蔡宁发出一份邮件，载明：是否可以将几款主要型号的POS机的价格给我们报过来，给周总看一下，再来商量价格。蔡宁回复邮件，载明：我公司在农信社总部的测试入围产品价格已经整理，这个是我公司实际接受的价格，非给湖北省联社的报价，双方可以在这个价格的基础之上探讨向湖北省联社的报价。此后，新国都公司向湖北省农村信用社联合社投标，并成为两名中标人之一。2013年2月20日，鑫恒福公司向新国都公司发出一份邮件载明：我们之前是把POS机授权给的恒泰祺公司，现在为了业务方便，能不能把授权改为鑫恒福公司。2013年3月18日，新国都公司向鑫恒福公司发出一份函件，载明：鉴于贵司协助我司发展湖北农信的POS业务，在收到贵司关于湖北农信POS业务的公函后，我司研究决定，承诺将同湖北农信POS销售金额的8%作为代理费用支付给贵司。湖北农信采购我司POS设备的付款方式为：每批次货到后一周内支付当次货款的70%，剩余的30%货款在货到30天内付清。我司承诺待收到当批次全额货款后再向贵司支付所对应的代理费用。此方案仅限于2013年度湖北农信POS业务，如湖北农信在2013年度发生再次竞争性谈判，我司同贵司的代理费用另议。恒泰祺公司回函新国都公司，表示不能接受新国都公司给予恒泰祺公司的8%返点，新国都公司工作人员蔡宁承诺了给予30%的返点，恒泰祺公司可接受的返点标准为25%。2013年6月26日，新国都公司向恒泰祺公司发出一份解除委托通知书，载明：因代理目标未能实现，现我公司决定解除与贵司的委托代理关系。本通知书自出具之日起生效。

原审另查明，湖北十堰农村商业银行股份有限公司、黄冈市农村信用社联合社、恩施农村商业银行分别为鑫恒福公司证明：鑫恒福公司董事长周会新先生，于2013年2月前后，多次来我行洽谈新国都公司POS机营销事宜，就该公司产品性能，质保及售后服务作了详细说明。

原审再查明，湖北省农村信用社联合社电子银行中心统计，2013年7月到2014年1月卡乐付新国都公司采购情况：K320，单价950元，8407台；K370，单价1450元，7771台。

2013年11月，恒泰祺公司、鑫恒福公司向法院提起诉讼，请求判令：1、新国都公司赔偿代理费损失784000元；2、新国都公司承担案件诉讼费用和送达费用。

原审认为：从新国都公司向恒泰祺公司出具的授权委托书内容和后续的行为可以判断，新国都公司授权恒泰祺公司的目的是为使其生产的无线POS产品能在湖北省农村信用社联合社购买POS产品招标程序中中标，并在中标后能实现与其下属单位达成现实交易。新国都公司授权恒泰祺公司的行为是单方法律行为，其法律后果是恒泰祺公司取得处理新国都公司投标湖北省农村信用社联合社购买POS产品的招标及其后与其下属单位进行交易或为交易做准备工作的资格，新国都公司在授权委托书中还表示双方将签署代理协议确定双方的权利义务，说明新国都公司在授权恒泰祺公司为其处理相关事务时，是以事后协议追认报酬为引诱条件，恒泰祺公司在未订立合同的条件下为新国都公司处理招投标及其后的事务是属于在合同磋商阶段所付出的代价。在新国都公司向恒泰祺公司出具授权委托书后，新国都公司工作人员蔡宁即向鑫恒福公司工作人员殷晓丹提出要求鑫恒福公司帮助确定参加投标产品的价格，说明新国都公司将招投标事务中最有价值的事务交给恒泰祺公司和鑫恒福公司，并认可恒泰祺公司和鑫恒福公司是在共同处理新国都公司招投标事务的事实，恒泰祺公司和鑫恒福公司作为共同原告符合必要共同诉讼原告的资格。从新国都公司中标后与鑫恒福公司和恒泰祺公司开始磋商合同报酬条款的行为可以推断，新国都公司中标与鑫恒福公司和恒泰祺公司为其POS产品确定的合理投标价格有因果关系，并且湖北省农村信用社联合社下属的三个单位证明了鑫恒福公司为新国都公司推销POS产品行为，说明鑫恒福公司和恒泰祺公司在与新国都公司订立合同的磋商阶段即开始为新国都公司处理事务，并使新国都公司取得了相应的利益。新国都公司在中标后提出将POS销售金额的8%作为报酬给付鑫恒福公司的要约，恒泰祺公司则以新国都公司先前承诺POS销售金额的30%作为报酬为由，作出POS销售金额的25%作为报酬新要约，新国都公司随后向恒泰祺公司作出解除授权的意思表示。新国都公司拒绝与恒泰祺公司和鑫恒福公司签订合同并拒付报酬的行为证明，其先前的合同磋商行为的目的是引诱恒泰祺公司和鑫恒福公司为其确定投标价格及其推销产品的恶意磋商行为，导致恒泰祺公司和鑫恒福公司丧失应得报酬的缔约机会。新国都公司在授权委托书中许诺要与恒泰祺公司签订的代理协议属于委托合同性质，委托合同的委托人和受托人有随时解除合同的权利，新国都公司即使与恒泰祺公司或鑫恒福公司签订了委托合同，也有权解除合同，但对恒泰祺公司或鑫恒福公司在合同解除以前的工作报酬应当给付。新国都公司对湖北省农村信用社联合社的销售工作分为二个阶段，恒泰祺公司和鑫恒福公司已经为新国都公司销售POS完成中标阶段的任务，鑫恒福公司与湖北省农村信用社联合社下属的三个单位开始为新国都公司展开销售工作，恒泰祺公司和鑫恒福公司已完成工作的报酬不应少于其全部工作报酬的一半。恒泰祺公司、鑫恒福公司在诉讼中表示其接受按照POS销售金额980万元的8%报酬标准主张权利，从现有证据证明，实现的销售不少于980万元，因此，确认新国都公司应当赔偿恒泰祺公司和鑫恒福公司报酬损失为39.2万元。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一项、第四百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、新国都公司于判决生效之日起十日内赔偿恒泰祺公司和鑫恒福公司损失392000元；二、驳回恒泰祺公司和鑫恒福公司的其他诉讼请求。如新国都公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11640元，由恒泰祺公司和鑫恒福公司负担1640元，新国都公司负担10000元，恒泰祺公司和鑫恒福公司已预付该款，新国都公司连同上述应付款一并支付给恒泰祺公司和鑫恒福公司。

新国都公司、恒泰祺公司和鑫恒福公司均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。

新国都公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回恒泰祺公司和鑫恒福公司全部诉讼请求，新国都公司无需赔付恒泰祺公司和鑫恒福公司损失392000元；一审、二审诉讼费均由恒泰祺公司和鑫恒福公司承担。事实和理由为：原审判决在证据采信、事实认定、审判程序、法律适用等方面存在严重错误。一、一审证据采信严重错误，导致事实认定有误。1、一审庭审中，恒泰祺公司和鑫恒福公司提交的证据6《新国都公司承诺按销售金额的8%支付代理费的电子邮件》以及各方往来电子邮件属电子证据，系提供方自行打印，未经过公证，证据4《关于湖北农信POS业务的回函》非原件，证据9蔡宁名片系印刷品，故新国都公司对其真实性均不予认可，一审法院直接认定上述证据的真实性，进而认定新国都公司工作人员蔡宁与鑫恒福公司工作人员殷晓丹2013年1月25日电邮商谈入围产品价格，2013年2月20日电邮商谈更换授权主体恒泰祺公司为鑫恒福公司以及承诺按销售金额的8%支付代理费等相关事实均缺乏有效证据，原审对此认定错误。2、恒泰祺公司和鑫恒福公司提交的恩施、孝感、十堰、黄冈等四地农信社出具的证明材料，新国都公司对其真实性不予认可。单位出具证明材料的性质属证人证言，证人未出庭，对其证据形式和内容均不予认可，且四份证明内容及格式一致，“事宜”均错误打印为“事谊”，新国都公司有理由怀疑取证方式的合法性，再者无住宿费、交通费等佐证证明履行代理义务。新国都公司中标系与湖北省农信总社接触，招投标与各地分社无关，周会新无权代表新国都公司推广业务，也无必要，一审法院直接认定证明材料的真实性，进而错误认定2013年2月前后鑫恒福公司法人周会新多次去四地洽谈新国都公司产品营销事宜等事实。3、应恒泰祺公司和鑫恒福公司申请，一审法院调查取证证明新国都公司产品的销售金额等事实，不属于人民法院调取证据范围。二、程序违法。1、恒泰祺公司和鑫恒福公司为独立法人实体，诉争的均为委托代理关系，需分开起诉。且两诉既非必要共同诉讼，也非普通共同诉讼，没有任何证据和事实将三方主体关联到一起，原审法院合并审理，于法无据。即使构成普通共同诉讼，新国都公司也已当庭明确表示不同意合并审理。理应驳回起诉。2、诉讼请求不明确，恒泰祺公司和鑫恒福公司要求受偿的数额不明确，应驳回起诉。3、原审法院对本案无管辖权，立案时应予纠正，虽因新国都公司应诉曲折取得管辖权，但存在地方保护之嫌。4、新国都公司中标后的销售金额与恒泰祺公司和鑫恒福公司无关，原审法院超越职权范围调取湖北农信持有的业绩资料有违诉讼公平原则和对等原则，应属无效。三、法律适用错误。1、《法人授权委托证明书》从内容和形式来看均非正式授权委托。内容上，只有委托事项，没有具体权能，内容载明“具体责权利以双方签署的代理协议为准”。新国都公司出具该委托书的动机只是给相对方取得订立代理协议的机会的一种意向，各方理应知道代理关系发生的前提为新国都公司中标，尔后签署正式委托代理协议确定代理商或经销商资格，以销售业绩提成。本案各方的纠纷均主要发生在新国都公司与湖北农信2013年8月1日签署中标采购协议之前，前期只是磋商行为，中标后因提成比例有分歧而未签署代理合同，代理关系不成立，恒泰祺公司和鑫恒福公司也无证据证明履行代理行为，一审法院同样认可这一阶段属缔约前的磋商。2、本案新国都公司不存在缔约过失责任，在磋商过程中并无恶意，双方深知一切代理关系发生的前提是中标，中标前因提成比例达不成一致而终止谈判属正常现象，签约不成即诉讼获利构成不劳而获，于法无据。恒泰祺公司和鑫恒福公司没有举出任何证据主张存在具体损失，即使构成缔约过失，法院也无权自由裁量具体损失外的赔偿数额。而一审法院以合同法第42条第1项“恶意进行磋商”认定合同尚处磋商阶段没有订立，判决新国都公司承担缔约过失责任即损害赔偿责任；又以合同法第410条“解除委托合同给对方造成损失的，应当赔偿损失”，认定合同生效后新国都公司单方解除合同，承担违约责任，以约定的销售金额确认报酬损失为39.2万元来赔偿损失。明显自相矛盾。

恒泰祺公司和鑫恒福公司答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，恒泰祺公司和鑫恒福公司以同意原审判决为由，申请撤回上诉。经合议庭评议，恒泰祺公司和鑫恒福公司申请撤回上诉，没有违反法律规定，本院另行制作裁定书依法裁定予以准许。

二审期间，新国都公司逾期向本院提交湖北农信社金融POS及转账电话需求书、中标通知书、招标文件等材料，本院经审核，上述证据与本案无必然关联性，故对上述证据不予采信。

二审查明：新国都公司于2013年11月29日向原审法院出具书面管辖权异议申请书，于2014年2月23日书面撤回该项申请。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中鉴于恒泰祺公司和鑫恒福公司在二审申请撤回上诉并经本院依法准许，因此，本案仅围绕新国都公司的上诉请求进行审理。由此，本案的焦点问题及评判如下：

一、关于原审法院证据采信问题。新国都公司上诉认为恒泰祺公司和鑫恒福公司出具的双方往来电子邮件为打印件，系电子证据，未经过公证，名片系印刷品，回函非原件，原审法院应不予采信。对此，本院认为，新国都公司虽对上述证据真实性均持有异议并予以否认，但除当事人陈述外，未对上述证据的真伪提供相应的反驳证据，也未举证证明取证途径和来源违法，证据内容存在私自修改、篡改。另，是否经过公证也非电子证据产生证据效力的前置程序和条件，原审法院基于证据前后连接紧密，确认上述证据的客观真实性，采信其证明力，并无不当。再则，新国都公司认为恩施、孝感、十堰、黄冈四地农信社出具的证明文字错误一致，性质属于证人证言，证人未经出庭质证，对真实性存在合理怀疑，原审法院应不予采纳。对此，本院认为，证人证言是证人所感知的与案件有关的情况向人民法院所作出的陈述，以证明存在某种案件事实，而本案四地农信社并不具有自然人属性，其出具的证明材料，是以其载明的内容反映客观情况，新国都公司对证明材料的真实性、关联性不予认可，但未举证证明来源违法、所涉各方主体间存在利害关系、为谋取不当利益而出具伪证或证明内容有违客观事实，故原审法院采纳上述证据，并结合其他佐证认定案件事实，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定可知，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但因客观原因不能自行收集，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，恒泰祺公司和鑫恒福公司对于作为商业秘密的销售金额在客观上无法自行收集，原审法院认为与待证事实有关联，并且与本案处理有实质意义，从而调取证据核实事实，符合法律规定。综上，新国都公司对原审证据采纳方面所提出的上诉理由均不成立。

二、关于程序问题。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的为同一，人民法院必须合并审理一并判决的共同诉讼。新国都公司认为恒泰祺公司和鑫恒福公司为独立法人实体，应分开起诉，不应一并审理。本案中，恒泰祺公司和鑫恒福公司虽为独立法人，但作为共同利害关系人其诉讼标的具有同一性，诉讼请求明确，均指向为建立委托代理关系索要委托代理费，且双方对共享权利和承担义务均无异议，恒泰祺公司和鑫恒福公司基于同一诉讼请求权必须共同行使，因此该诉具有不可分性，原审法院将此纳入同一诉讼程序并进行合并审理，并无不当。鉴于新国都公司在原审已书面撤回管辖异议申请，并已应诉答辩参与庭审，故原审法院对该案具有管辖权。新国都公司关于原审审理程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，该上诉请求，本院不予支持。

三、关于新国都公司应否向恒泰祺公司和鑫恒福公司支付委托代理费问题。本案委托代理合同关系是否成立、履行状况以及对应产生的法律后果首先应以新国都公司是否有明确委托授权为前提条件。本案中，通过新国都公司出具的《法人授权委托证明书》及以鑫恒福公司为排头的回函、双方往来邮件可知，新国都公司是以直接授权及事后追认的形式确认两者的资格授权。尔后，各方对委托授权的内容理解产生分歧，新国都公司认为前期出具的《法人授权委托证明书》从内容和形式上均非正式授权委托书，只是发出是否要建立委托关系的意向，委托事项为中标后可取得新国都公司区域经销商或代理商资格，扩展销售业务，按销售业绩提成，但必须以签署正式委托协议，确定权能。但由于对返点未达成一致，最终未签订委托协议，恒泰祺公司和鑫恒福公司未履行任何代理事项，委托合同不成立，支付代理费基础关系不复存在。恒泰祺公司和鑫恒福公司则认为代理事项为对新国都公司产品进行推广宣传，促成中标，并在中标后与下属单位达成现实交易。鉴于上述主张均属于事实认定问题，在待证事实处于真伪不明时，应根据举证规则分配举证责任并承担相应的法律后果。根据查明的事实及双方提供的证据综合分析，从新国都公司向恒泰祺公司出具的授权委托书，三方的往来函件及电邮可知，各方虽未签署正式的委托代理合同，但恒泰祺公司、鑫恒福公司与新国都公司不断通过往来函件、邮件确定招投标事务以及商业往来中最具核心价值的产品价格问题，与此同时，鑫恒福公司法定代表人多次为新国都公司产品做积极推广，结合授权委托书及后续行为可判断，恒泰祺公司、鑫恒福公司为新国都公司产品中标确定合理的投标价格、进行产品推广，使其后期获取相应利益进行了充分的工作，故恒泰祺公司、鑫恒福公司为证明己方观点而提供的证据链与其主张的事实能相互印证。新国都公司对上述事实予以否认，但未提供任何实质性的反驳证据。其作为本案纠纷所涉主体对其主张的事实以及抗辩的事实亦具有收集和提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立并有利于自己的责任，其主张前期磋商行为只为确定中标后涉及经销代理事宜，招投标属于正常市场竞争行为，恒泰祺公司、鑫恒福公司未尽任何义务，各方未形成委托关系，但其出具的《法人授权委托证明书》以及往来函件载明的内容中均无上述意思表示。另，反观其提供的解除委托通知书，载明的解除理由为未达成代理目标，但其对代理事项和应达成的目标值均无对应证据，其称各方并未形成委托代理关系，但在委托代理关系不复存在时向对方承诺支付代理费用及其后出具解除委托代理关系函件，对此亦未做出合理解释，不符合逻辑并有违常理。新国都公司对自身主张举证不能，应承担相应的法律后果。新国都公司在两公司对后续完成的工作任务和工作量进行举证后，以未签署合同作为拒付代理费抗辩理由，于法无据。原审法院结合客观事实综合审查判断所提供证据的证明力，认定新国都公司存在恶意磋商，对拒付代理费行为承担违约责任，并依据承诺比例酌情确定代理费金额，未违背公平、诚信原则，实体处理恰当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。新国都公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11640元，由深圳市新国都技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　廖艳平

代理审判员　　吴　利

代理审判员　　陶　歆

二〇一五年八月十四日

书　记　员　　陈　祥