江苏宏力新能源发展有限公司与扬州市龙翔广告传媒有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏10民终1193号

上诉人（原审被告）：江苏宏力新能源发展有限公司,住所地扬州市邗江区幸福街62号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏琼宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏琼宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州市龙翔广告传媒有限公司,住所地扬州市文昌西路A2-2德馨大厦518号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏擎天柱律师事务所律师。

上诉人江苏宏力新能源发展有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人扬州市龙翔广告传媒有限公司（以下简称龙翔公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏力公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回龙翔公司的诉讼请求；二、诉讼费由龙翔公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定宏力公司应给付龙翔公司广告费14250元，纯属事实认定错误。宏力公司实际己经付清全部广告费，理由如下：1、《广告发布业务合同书》第三条明确约定龙翔公司从2017年1月1日至6月30日

龙翔公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审双方之间约定50%违约金符合法律规定，且系双方真实意思表示，一审法院支持我方诉求，适用法律正确。一审法院于2017年6月7日到现场所做的勘验笔录，不能证明龙翔公司存在严重违约在先，仅可证明一天公交车停运的情况，一审中我方也已陈述有可能是基于公交车维修等其他情形，宏力公司陈述我方存在违约行为不实。请求二审法院驳回宏力公司的上诉请求，维持原判。

龙翔公司向一审法院起诉请求：1、宏力公司立即向龙翔公司支付广告合同未付款项人民币47500元及约定违约金47500元，合计95000元；2、宏力公司承担龙翔公司的律师费6000元；3、本案诉讼费用由宏力公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月22日，龙翔公司、宏力公司双方签订编号为2016093的《广告发布业务合同书》一份，约定甲方（指宏力公司）委托乙方（指龙翔公司）代理甲方发布新能源广告，内容及效果见附图；乙方负责该广告的设计、制作、发布。结算时间以广告实际发布时间为准；广告线路为66路、75路、43路、65路、78路（赠送）公交车各一辆，期限从2017年1月至2017年6月30日，总金额为95000元；未征得甲方同意，乙方不得任意调换或转移本合同所定的车辆行驶线路，如果广告车辆在广告发布期间（公交公司临时调整线路除外），遇不可抗拒因素（包括政府行为、政府规划、公交公司线路调整等）造成广告发布中断、线路调整，均不视为乙方违约，但乙方需在得到通知后七日内通知甲方并在十五个工作日内在原线路或与原线路同等级别的线路安排车辆重新制作，并补偿广告发布中断的实际日期，以上所产生的相关费用由乙方自行承担；合同签订后，甲方应即支付50%广告款，乙方负责尽快根据甲方要求设计小样，甲方认可小样由相关人员签字确认后乙方负责制作发布广告；广告发布后三个月内（2017年3月31日前）一次性付清50%广告余款，甲方逾期付款则应承担违约责任；甲方应当严格依约支付广告款，如不能按时付款则应向乙方支付延时付款滞纳金，滞纳金每日按应付广告款的千分之三计算。甲方逾期10天以上的，乙方有权选择要求甲方付款或是终止本合同，并可以本广告总款项的百分之五十向甲方主张违约金。双方还对其他相关的权利、义务一并作了约定。

2016年12月28日，宏力公司法定代表人***在车身广告验收文件上签字，对广告车辆的发布形式、数量、发布期限进行了确认。广告车辆为五辆，分别为43路（苏Ｋ×××××）、65路（苏Ｋ×××××）、66路（苏Ｋ×××××）、75路（苏Ｋ×××××）、78路（*******），广告发布时间从2017年1月1日至2017年6月30日。宏力公司按合同约定支付了50%广告款计47500元，龙翔公司向宏力公司开具了相应金额的增值税发票。

2017年4月17日，龙翔公司向宏力公司发出通知函一份，要求宏力公司给付应于2017年3月31日前的应付款项47500元，告知其如收到通知后3日内仍未给付，将按合同第九条的约定收取滞纳金并追究其相应的法律责任。

2017年4月27日，龙翔公司再次向宏力公司发出通知函，称2017年4月25日收到宏力公司函文，宏力公司称与龙翔公司的业务*经理沟通后达成共识停止后三个月的宣传。龙翔公司认为*经理并未同意宏力公司的该项诉求，故不同意宏力公司单方提出的无故解除合同的要求，要求宏力公司按约给付应付款项47500元。

2017年5月18日，龙翔公司向一审法院起诉。6月5日，宏力公司向一审法院申请证据保全，称合同约定的65路苏Ｋ×××××公交车一直停放在停车场而未投入运营。6月7日，一审案件承办人到完美路与三二八国道交汇处停车场现场查勘，拍摄了现场照片并制作勘验笔录一份，当天天气晴，苏Ｋ×××××公交车停放此处，该车身两侧及尾部有宏力新能源广告，进入车身，内部有灰尘及部分蜘蛛网。

诉讼中，龙翔公司还举证了照片一组和公交车运行人员名单、班车时刻表四张。拍摄者将发布广告的五辆公交车和扬州晚报的头版拍在一张照片上，可以看出扬州晚报的日期是2017年4月26日和2017年7月13日。四张公交车运行人员名单、班车时刻表则反映了2017年6月10日、6月26日、7月25日、8月17日公交车的运行时刻表及驾驶人员名单。上述四张表为打印件，公交公司未加盖公章，也无相关人员签字。

一审第一次庭审后，宏力公司于2017年8月10日汇给龙翔公司23750元，合计付款71250元。

另，龙翔公司为案件诉讼支付律师费6000元。

一审法院认为：龙翔公司、宏力公司签订的《广告发布业务合同书》合法有效，双方均应按约履行合同义务。但在合同履行过程中，龙翔公司、宏力公司双方均存在违约行为，各自应承担相应的违约责任。首先，龙翔公司并未完全按约履行五辆公交车的广告发布义务。龙翔公司虽然举证了五辆公交车的运行照片以及公交车运行时刻表，但不能证明照片为当天拍摄，公交车运行时刻表系打印件，也无法证明其记载内容的真实性。即使内容真实，也仅能证明2017年4月26日、6月10日、6月26日、7月13日、7月25日、8月17日公交车是运行的，而无法证明其他时间段65路公交车的运行状态，而龙翔公司恰恰就2017年6月7日勘验前的一个多月65路公交车的运行状态未举任何证据。龙翔公司所举证的照片虽不能达到其证明目的，但能够证明65路公交车曾经运营过，在未能查明65路公交车具体停运时间的情形下，一审法院酌定龙翔公司就65路公交车按每辆车广告费用的50%收取广告费。合同中约定的广告公交车为五辆，其中78路为赠送，但不应片面理解为78路公交车的广告宣传是免费的，这是基于宏力公司花费95000元获得四辆公交车进行广告宣传得到的优惠，其实质为宏力公司花费95000元获得五辆公交车的广告宣传，故合同期内每辆车的费用为19000（95000/5）元，龙翔公司主张的广告费用应扣减9500（19000/2）元；关于龙翔公司要求宏力公司按广告总款项的50%承担违约金，龙翔公司除举证了6000元律师费外，未能举证证明其他实际损失，且宏力公司也明确表示约定的违约金过高，要求予以降低，一审法院综合考量双方当事人的过错程度及合同履行情况，结合违约金补偿性为主的性质，酌定违约金调整至广告总款项的15%，即宏力公司应向龙翔公司承担违约金14250元；龙翔公司还主张律师费6000元，因合同中并无约定，且龙翔公司所获得的违约金已能弥补该损失，故不予支持；宏力公司辩称龙翔公司违约在先，拒绝支付货款系行使合同履行抗辩权，但龙翔公司并未能举证其在应付款日期前（2017年3月31日）宏力公司就已经存在违约行为，且龙翔公司已经知晓该违约行为。宏力公司在2017年4月下旬针对龙翔公司催款的回函中，也未提及65路公交车停止运营一事，故应认定宏力公司行使合同履行抗辩权的意见不能成立，宏力公司未按约付款的行为构成违约，其不应承担违约金的意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宏力公司于判决生效之日起十日内给付龙翔公司广告费14250元；二、宏力公司于判决生效之日起十日内给付龙翔公司违约金14250元；三、驳回龙翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元（龙翔公司已预交），由龙翔公司承担1120元，宏力公司承担1200元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点是：1、宏力公司应当给付龙翔公司广告费用数额如何确定。2、一审判决宏力公司承担的违约金是否具有事实和法律依据。

关于争议焦点一，本院认为：宏力公司应再给付龙翔公司广告费14250元。理由如下：1、一审法院2017年6月7日所作的现场勘验笔录及照片，能够证明在当日合同约定的65路苏Ｋ×××××公交车停放在完美路与三二八国道交汇处停车场，停置数天未投入运营。但是该份笔录及照片不能认定该车辆未投入运营的具体时间段。2、宏力公司在2017年4月下旬针对龙翔公司催款的回函中，未提及65路公交车停止运营一事。3、双方约定的广告发布时间为2017年1月至2017年6月30日，龙翔公司所举证的照片能够证明65路公交车曾经运营过，因龙翔公司和宏力公司均不能举证证明该公交车具体停运时间，一审法院酌定龙翔公司对65路公交车按每辆车广告费用的50%收取广告费，公平合理。4、双方合同中约定的广告公交车为五辆，其中78路为赠送，但该赠送是基于宏力公司花费95000元获得四辆公交车进行广告宣传得到的优惠，其实质为宏力公司花费95000元获得五辆公交车的广告宣传，不应片面理解为78路公交车的广告宣传是免费的，故合同期内每辆车的费用为19000元而非宏力公司认为的23750元，一审法院认定龙翔公司主张的广告费用应扣减9500元正确。现宏力公司己实际向龙翔公司支付广告费71250元，故宏力公司应再给付龙翔公司广告费14250元。

关于争议焦点二，本院认为，一审判决宏力公司承担的违约金具有事实和法律依据。理由如下：1、宏力公司认为龙翔公司自始至终未按约履行65路公交车广告发布的义务，其中止支付剩余的广告费是行使合同履行抗辩权，该理由不能成立。首先，双方约定的付款期限是2017年3月31日前一次性付清50%广告余款，宏力公司并未举证证明2017年3月31日前龙翔公司己经存在未按照合同约定发布广告的违约行为且宏力公司已经知道该违约行为；其次，如前述分析，龙翔公司所举证据能够证明该65路公交车曾经运营过，而宏力公司未能举证证明该公交车具体停运时间。2、双方合同约定，甲方（宏力公司）逾期10天以上的，乙方（龙翔公司）有权选择要求甲方付款或是终止本合同，并可以本广告总款项的百分之五十向甲方主张违约金。龙翔公司依据上述约定，要求宏力公司按广告总款项的50%承担违约金，一审法院综合考量双方当事人的过错程度及合同履行情况，以及龙翔公司举证6000元律师费的损失，结合违约金补偿性为主的性质，酌定违约金调整至广告总款项的15%，是适当的。

综上，宏力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费512元，由江苏宏力新能源发展有限公司（已交）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员秦集成

审判员杨松

二〇一八年六月二十五日

法官助理夏磊

书记员***