宁夏同润华盛建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁02民终1383号

上诉人（原审被告）：宁夏同润华盛建设工程有限公司，住所地石嘴山市大武口区。

法定代表人：贾瑛，系宁夏同润华盛建设工程有限公司董事长。

委托诉讼代理人：张娇，宁夏宁聚易诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年11月10日出生，汉族，个体，住平罗县。

原审被告：平罗县住房和城乡建设局，住所地平罗县。

负责人：宋志斌，系平罗县住房和城乡建设局局长。

委托诉讼代理人：孙伟，宁夏宁人律师事务所律师。

原审被告：吴玉松，男，1967年10月7日出生，汉族，住石嘴山市大武口区。

原审被告：任杰，男，1990年3月29日出生，汉族，无业，住大武口区。

上诉人宁夏同润华盛建设工程有限公司（以下简称同润华盛公司）因与被上诉人**、原审被告平罗县住房和城乡建设局（以下简称平罗县住建局）、吴玉松、任杰建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同润华盛公司的上诉请求：1．撤销（2021）宁0221民初3153号民事判决，改判驳回**的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一审认定事实错误。关于一审认定任某某为班组承办负责人有异议，2015年11月13日平罗县住建局将平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目（室外附属工程）一标段发包给同润华盛公司，后同润华盛公司将上述工程交实际施工人吴玉松进行施工，期间工地所有事宜均由吴玉松负责，任某某不是34#地块班组承办负责人，同润华盛公司未任命其为班组承办负责人，也未与其签订劳动合同。关于一审未采纳同润华盛公司向法庭提交的收款明细、借条系认定错误。关于解决协议系附生效条件的合同，现支付条件未成立。本案中约定了两个限制条件，第一是建设单位审定工程总价后，第二按甲方支付的工程款数额按比例支付，自签订协议后甲方平罗县住建局并未向同润华盛公司支付任何款项，故同润华盛公司不应支付**款项。

**辩称，平罗县住建局、吴玉松、任杰和**等作业人员签订了解决协议，解决协议约定了186700元，**收到了20000元，剩余166700元一直没有给**。同润华盛公司的上诉请求不能成立，请求维持原判。

平罗县住建局述称，对同润华盛公司的上诉请求予以认可，上诉理由不予认可，因涉案项目正在审计过程中，而同润华盛公司提交的审核定案单并非是最终的决算依据，据此无法得出平罗县住建局是否尚欠项目工程款1441176.21元的事实。四方协议当中的甲方并非平罗县住建局。其他意见同一审的答辩、质证、辩论意见。

原审被告吴玉松、任杰未参加诉讼，也未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令同润华盛公司、平罗县住建局、吴玉松、任杰支付**工程款166700元；2．本案诉讼费由同润华盛公司、平罗县住建局、吴玉松、任杰承担。

一审法院认定的事实：2015年11月13日平罗住建局与石嘴山市新宇建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定平罗住建局（发包人）将平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目（室外附属工程）一标段发包给石嘴山市新宇建设发展有限公司（承包人），合同价款采用固定综合单价合同，签约合同价为22671411.93元。后石嘴山市新宇建设发展有限公司与吴玉松签订《内部工程承包协议书》，约定石嘴山市新宇建设发展有限公司（甲方）将平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目（室外附属工程）一标段工程交由吴玉松（乙方）实际施工，合同价款22671411.93元；工程管理费按中标总价的2％计取，履约保证金为伍拾万元整……在吴玉松施工的过程中，工程的班组承办负责人任某某与**口头约定，将该工程中车棚安装以包工包料的方式分包给**进行施工。2020年1月7日平罗县住建局、同润华盛公司、吴玉松及任某某的儿子任杰与**等十二人签订了《关于平罗34#地附属工程一标段作业班组任某某剩余承包费用解决协议》，协议约定经项目负责人吴玉松、班组负责人任某某之子任杰与**等十二人协商并经双方同意该拖欠费用分阶段解决；本次主要解决人员工资，公司准备资金叁拾万元整，按分配方案支付（支付方案见附表），由公司直接支付至个人银行卡；剩余款项待建设单位审定工程总价后，按甲方支付的工程款数额，按比例支付给以上人员；**的工程款下欠166700元未付，引起**诉讼。2020年9月23日，平罗县住建局与同润华盛公司就平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目（室外附属工程）一标段工程申请宁夏开诚工程咨询有限公司进行审计，经审计上述工程的价款共计18380576.21元，平罗县住建局已付16939400元。石嘴山市新宇建设发展有限公司名称变更为宁夏同润华盛建设工程有限公司，班组承办负责人任某某现已去世。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，**虽是与任某某口头约定了涉案工程价款，但任某某系班组承办负责人，该工程实际由吴玉松组织施工，吴玉松应当履行向**支付工程款166700元的义务，故对**主张要求吴玉松支付工程款166700元的诉讼请求依法予以支持。同润华盛公司系涉案工程的承包方，首先同润华盛公司在《关于平罗34#地附属工程一标段作业班组任某某剩余承包费用解决协议》中也签字确认同意支付下欠涉案工程款，其次同润华盛公司将涉案工程整体交由不具有建设工程施工主体资质的吴玉松施工，违反法律的禁止性规定，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，故同润华盛公司应当对其违法分包的工程承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中平罗县住建局未举证证实其已向转包人或者违法分包人支付全部建设工程价款，应承担举证不能的后果，平罗县住建局作为涉案工程的发包方在欠付工程款的范围内对166700元承担付款责任。对平罗县住建局认为本案应为承揽合同的抗辩意见不予采纳，因《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包企业资质标准做出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，焊接作业系其中之一种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。对不具备相应资质等级的企业和个人不允许从事建筑劳务分包作业，吴玉松将涉案工程的焊接作业等分包给**完成，而该劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，因此，分包人吴玉松与劳务作业承包人**之间系建设工程分包合同关系。吴玉松经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吴玉松于判决生效之日起五日内支付**工程款166700元，同润华盛公司对上述工程款承担连带付款责任；二、平罗县住建局对上述工程款166700元承担付款责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费1817元，由吴玉松负担。

本院二审期间，同润华盛公司提交证据一、向吴玉松支付凭证32张，欲证明同润华盛公司已将平罗县住建局支付的工程款16939400元支付给实际施工人吴玉松的事实。

**质证认为是同润华盛公司与吴玉松之间的事情，与**无关；平罗县住建局质证对支付凭证的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据与平罗县住建局无关。

证据二、（2021）宁0202民初2260号民事判决书一份复印件，欲证明同润华盛公司向吴玉松超付的工程款及利息总计977781元，同润华盛公司已经向人民法院诉讼并已进入执行环节的事实。

**质证对证据二的真实性无异议，但与本案无关；平罗县住建局质证对证据二的真实性及合法性不表异议，对关联性及证明目的有异议，认为该证据与本案无关。

证据三、吴玉松承诺书一份，欲证明同润华盛公司已将涉案工程款全额发放给吴玉松，其向公司书面承诺负责所有施工工程发放的农民工工资足额发放事宜。以上证据同时说明同润华盛公司已经履行了支付义务的事实。

**质证对该证据的三性均不予认可，认为与其无关；平罗县住建局质证对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该证据与其无关。

**、平罗县住建局、吴玉松、任杰未提交新证据。

对上述证据本院分析认证如下，证据一、向吴玉松支付凭证，因未经吴玉松认可，本院不予采信；明细清单系单方制作，本院不予采信；证据二、证据三与本案无关，本院不予采信。

本院审理查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案中同润华盛公司中标平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目（室外附属工程）一标段工程，并与平罗县住建局签订《建设工程施工合同》，后吴玉松挂靠同润华盛公司进行施工，作为案涉工程的实际施工人，吴玉松应当向**支付下欠工程款。二审中同润华盛公司虽提交吴玉松出具的承诺书证明其已将涉案工程款全额发放给吴玉松，并由吴玉松承诺负责所有施工工程发放的农民工工资足额发放事宜，但该承诺书系内部承诺，不具有对抗协议外第三人的效力。案涉协议中明确载明任某某系班组负责人，结合任某某之子任杰在案涉协议中签字的行为，同润华盛公司关于其不知道吴玉松在案涉工程中身份的主张，与案涉证据所载内容相互矛盾，本院不予采信。同润华盛公司允许吴玉松挂靠，以其单位名义施工并收取管理费，根据民事法律权利与义务相一致的原则，任何一方当事人不能只享有利益不承担风险。当交易发生风险时，为保护债权人利益的实现，挂靠者与被挂靠者首先应当作为一个整体对外承担连带清偿责任，至于该债务最后归责的问题，则是挂靠内部的事情，不能影响善意第三人债权的实现。一审判令同润华盛公司对**工程款承担连带清偿责任系基于其违反《中华人民共和国建筑法》相关规定允许吴玉松以其名义承揽工程，并非基于案涉协议，故同润华盛公司关于付款条件未成就，其不应承担支付责任的主张，本院不予采信。

综上所述，上诉人同润华盛公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费3634元，由上诉人宁夏同润华盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　学　　军

审 判 员　    张建兴

审 判 员　    马玉兰

二〇二二年二月八日

法官助理　    周世胜

书 记 员　    马会如

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。