宜兴市建工建筑安装有限责任公司、某某与中连楚恒建设工程有限公司（某某港市楚恒园林工程有限公司）、宜兴市建工建筑安装有限责任公司灌云分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终2231号

上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地江苏省宜兴市环科园茶泉路6号。

法定代表人：张亚义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵清，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈琦，江苏环科园律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**（曾用名周健），男

委托诉讼代理人：王明，江苏法哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中连楚恒建设工程有限公司（***港市楚恒园林工程有限公司），住所地江苏省连云港市海州区解放东路1号1幢2层。

法定代表人：刘辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。

原审被告：宜兴市建工建筑安装有限责任公司灌云分公司，住所地江苏省灌云县振兴南路2号。

法定代表人：叶国良，该公司经理。

上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）、**与被上诉人中连楚恒建设工程有限公司（以下简称楚恒公司）、原审被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司灌云分公司（以下简称宜兴建工灌云分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人宜兴建工公司的委托诉讼代理人赵清、陈琦，**的委托诉讼代理人王明，被上诉人楚恒公司的委托诉讼代理人龚维贵到庭参加诉讼。原审被告宜兴建工灌云分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人宜兴建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，上诉人不需要为**、宜兴建工灌云分公司的债务承担补充责任。宜兴建工灌云分公司是叶国良采取非法手段，伪造授权委托和印章设立的，该事实已被公安机关鉴定证实。根据工商登记资料，叶国良是法定代表人，而不是**。被上诉人没有尽到善意的注意义务。**并没有持有宜兴灌云分公司、宜兴建工公司的授权委托或者在签订合同的时候自证自己是公司员工。2016年4月22日，**持有采用虚假手续设立的分公司印章与没有尽到善良注意义务的被上诉人签订了建设施工合同，该合同只有在宜兴建工公司有明显过错的时候才需承担连带付款责任。在2015年5月30日，宜兴建工公司就通过函告的方式要求灌云县工商局对违法设立的宜兴建工灌云分公司采取措施，但灌云县工商局并没有采取措施，宜兴建工公司已尽到了勤勉的责任。基于叶国良等人隐瞒事实，伪造公章，虚假注册灌云分公司，其行为除涉嫌伪造公司印章外，其构成提交虚假材料登记公司的行为，上诉人对该行为及设立宜兴建工灌云分公司一事完全不知情，且宜兴建工灌云分公司违法设立以来，冒用上诉人分公司名义开展对外经营，引起多起诉讼，严重危害上诉人声誉经济利益，上诉人也是受害人，因此造成的相关损失有权利要求叶国良等人及宜兴建工灌云分公司进行赔偿或者追偿，其他相关案件直接犯罪上诉人正在通过公安刑侦进行侦查，保留其合法的刑事附带民事权利，因此本案中上诉人对完全不知情虚假设立的所谓宜兴建工灌云分公司发生的任何行为都不应当承担法律责任，而且，上诉人在虚假设立过程中及设立后发生的所有事情均没有任何过错，要求上诉人承担责任并没有法律依据的支持。

被上诉人楚恒公司答辩称：上诉人没有事实法律依据，应予驳回。宜兴建工灌云分公司系灌云县工商登记管理部门登记设立的主体，同时在工商网上至2018年4月18号依然能够查到灌云分公司的信息，现在因为其他原因被吊销。但是在此之前，作为对相关情况不知情的被上诉人及其他经办人无法知晓灌云分公司系非法成立，因此上诉人的上诉意见对被上诉人均不具有法律效力，因此一审判决认定上诉人对宜兴建工灌云分公司不足以承担部分承担给付责任是正确的，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人**答辩称：1、关于宜兴建工灌云分公司设立具体情况请法院依法核实。2、关于上诉人宜兴建工公司是否承担责任，请求法院依法认定。

上诉人**上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。涉案土石方已经被被上诉人拉走。2、被上诉人没有土木工程建设资质，一审法院对于合同效力没有审查清楚。3、涉案工程也未经结算，未经验收，根据合同约定，还不具备付款条件。4、根据合同约定：发包人按承包人进度完成的工程量付50%；工程施工完毕验收合格后两个月付清余款。因此上诉人与被上诉人的建设工程施工合同必须经验收合格之后方可付款，请金额不超过工程量的50%，即159800元*50%-50000=29900元，一审判决上诉人承担109800元系事实认定错误。

被上诉人楚恒公司答辩称：上诉人**的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。上诉人**的第一点理由一审已经作了充分说明并且三方均到现场进行查看，但均不能证实上诉人的该观点，因此该理由不能成立。2、被上诉人是否具备建设工程资质与上诉人应当承担给付工程款没有法律联系，即使个人从事建设工程，发包方依然应当支付相应的工程款项，因此上诉人以该观点确定相关事实没有法律依据。3、涉案工程因被上诉人以外的原因停工，并改造为鱼塘，涉案工程的目的就不能够实现，因此中途停工验收结算是符合客观实际的，上诉人以此为由，拒付工程款，没有事实和法律依据。涉案工程款经过上诉人**签字确认，对工程量以及工程价格均予以认可，因此一审法院确定上诉人应当给付的工程款项数额是正确的，请求依法予以维持。

被上诉人宜兴建工公司答辩称：对于宜兴建工灌云分公司签订的合同以及相关工程情况上诉人完全不知情，宜兴建工灌云分公司的设立完全没有通过上诉人同意就授权，因此对于相关工程情况不予发表意见，并且不应当承担责任。

原审被告宜兴建工灌云分公司未到庭答辩，亦未提交书答辩状。

楚恒公司向一审法院起诉请求：1、宜兴建工公司、宜兴建工灌云份公司、**支付工程款159800元；2、宜兴建工公司、宜兴建工灌云份公司、**承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年12月21日，宜兴建工灌云分公司在连云港市灌云工商行政管理局注册成立。2016年4月22日，原告楚恒公司（乙方、承包方）与宜兴建工灌云分公司（甲方、发包方）签订《工程承包合同》，宜兴建工灌云分公司在合同上甲方处加盖公司公章，**在甲方处签字。合同约定：工程名称：江苏圣众生态养殖有限实业发展公司养殖区内道路石方，工程地点：云台乡，承包方式：路基填筑山场碎石，工程价格：土方68/立方米（此价格为不开票价格），付款方式：1、发包人按承包人进度完成的工程量付50%，2、工程施工完毕验收合格后两个月内付清余款；施工工期15天，工程量计算方式：按实计算，路基厚度以现场反开挖量取为准，要求填实后50cm厚度，按填好压实后验收，工程质量标准：合格。合同还对其他事项进行了约定。

2016年5月13日，**出具工程量结算单，载明“按2350立方米结算”。**辩称，“是我签字，对工程量进行的中途的结算”。诉讼中，楚恒公司认可收到**支付的工程款50000元。

一审法院另查明，2015年12月18日，连云港市公安局物证鉴定所出具连公物鉴【2015】51号文件检验鉴定书，载明：一、绪论1、委托单位：灌云县公安局东王集派出所……4、案情摘要：2014年年底，宜兴市建工建筑安装有限责任公司在工商局年检时发现叶国良在江苏省灌云县注册了一家分公司，后公司派人到灌云县工商局调取注册分公司手续资料时发现叶国良所使用的宜兴市建工建筑安装有限责任公司印章系私刻伪造，与其公司所使用印章不符。现提请对叶国良所使用的印章进行鉴定，提供叶国良注册分公司企业档案原件及宜兴市建工建筑有限责任公司提供单位印章章模。5、检材和样本：（1）检材：宜兴市建工建筑安装有限责任公司灌云分公司企业资料档案1册，其中标称时间为2010年12月10日的分公司设立登记申请书一份，称为检材1；标称时间为2010年12月20日的指定代表或者共同委托代理人的证明一份，称为检材2；标称时间为2010年10月15日的房屋租赁合同一份，称为检材3；企业法人营业执照复印件一份，称为检材4。（2）样本：宜兴市建工建筑安装有限责任公司提供2013年2月以前使用的“宜兴市建工建筑安装有限责任公司”印章盖印印文作为样章印文……四、鉴定意见检材1、检材2、检材3、检材4上“宜兴市建工建筑安装有限责任公司”印章印文是同一印章盖印，与“宜兴市建工建筑安装有限责任公司”样章印文不是同一印章盖印。

2015年12月25日，灌云县公安局向张旭峰出具灌公（东）告字【2015】3198号《立案告知单》，载明：“你于20151124向我局（报案、控告、举报）的叶国良等人涉嫌伪造公司印章案一案，经我局审查，认为符合刑事立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，已决定立案……办案单位：灌云县公安局东王集派出所……”。

一审庭审中，关于灌云县公安局对上述刑事立案事宜的处理进展，被告宜兴建工公司称，“公安机关仍在侦查阶段，因涉案人员不止叶国良一人，公安机关还在对其他涉案人员正在侦查”。

一审法院再查明，宜兴建工公司举证了**的《社保五险缴费证明》、《参保信息查询》、《养老缴费证明打印》，上述证据均加盖了宜兴市社会保险基金管理中心社保征缴专用章，证据显示**“现在单位：江苏省宜兴中等专业学校”，该学校于2016年1月至2017年8月为**缴纳社会保险。楚恒公司对该证据三性均无异议，本院限令宜兴建工灌云分公司及**对该证据提交书面质证意见，宜兴建工灌云分公司及**在规定时间内未向法院提交书面质证意见。

**自认，“**系宜兴建工灌云分公司外聘人员。在楚恒公司与宜兴建工灌云分公司、**签订建设工程施工合同过程中，**既是宜兴建工灌云分公司外聘人员，也是实际施工人，**与宜兴建工灌云分公司无劳动合同，宜兴建工灌云分公司也未发**工资、未替**缴纳社保”。

一审诉讼中，**举证两个证人出庭作证，其中一个证人称“我是南云台街道派出所南面圣众生态园工地上替老板负责工地的人，生态园作为甲方把工程承包给宜兴**，其中道路土石方一块，有一次我和老板到工地查看，一个垫土的人和我们说，**没有把工程款给他，向我们要钱，否则将土石方拉走，我们说工程已经包给**，要向**要钱，土石方如果要拉走就拉走吧，最后垫土的人就将土石方拉走了，这个垫土的人是谁我也不清楚……拉来和拉走都是夜里，我不清楚是什么人……工程刚刚施工，路面土石方刚做完……”。

2017年10月9日，一审法院与楚恒公司代理人、宜兴建工公司代理人、**代理人一同前往涉案施工场地勘查现场。经现场勘查，涉案施工场地已变成鱼塘养鱼，原先施工的道路、土石方不复存在。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、**与宜兴建工灌云分公司系何种法律关系，**、宜兴建工灌云分公司是否应对本案承担责任，承担何种责任；2、宜兴建工公司是否应对本案承担责任；3、楚恒公司主张工程款的金额是否成立。

关于第一个争议焦点。一审法院认为，宜兴建工灌云分公司在《工程承包合同》上甲方处加盖公章、**在该合同甲方处签字；根据宜兴建工公司举证的《社保五险缴费证明》、《参保信息查询》、《养老缴费证明打印》等证据，结合楚恒公司陈述及**的自认，能够证明**与宜兴建工灌云分公司无劳动合同关系，**与宜兴建工灌云分公司之间存在挂靠关系或工程违法转分包关系。因宜兴建工灌云分公司未到庭应诉，现有证据无法认定双方系挂靠关系还是工程违法转分包关系，但无论**与宜兴建工灌云分公司系挂靠关系还是工程违法转分包关系，按照相关法律规定，**与宜兴建工灌云分公司均应对本案工程欠款承担连带给付责任。

关于第二个争议焦点。一审法院认为，宜兴建工灌云分公司系经连云港市灌云工商行政管理局核准注册成立的公司，即便事实确如宜兴建工公司所述，宜兴建工灌云分公司设立登记过程中存在不合法的事实，但交易相对人作为不知情的第三人，根据工商登记的公示公信力，有理由相信宜兴建工灌云分公司系合法成立的民事主体，可自主开展经营活动。宜兴建工灌云分公司作为宜兴建工公司的分支机构，宜兴建工公司对宜兴建工灌云分公司以自身管理的财产不能给付部分，承担责任。

关于第三个争议焦点。一审法院认为，**确认楚恒公司已完工工程量为2350立方米，按照合同约定“工程价格：土方68/立方米”，楚恒公司的工程款为159800元（2350立方米×68元/立方米）。**已支付楚恒公司50000元，尚欠109800元未付。宜兴建工灌云分公司、**应对上述款项承担连带给付责任。

关于**抗辩的楚恒公司施工的土石方已被楚恒公司拉走的观点。一审法院认为，鉴于楚恒公司对此不予认可，且**只举证了证人证言证明其上述观点，证人证言中并未明确证人看到就是楚恒公司将已施工的土石方拉走，**未能提供其他证据予以佐证，故对于**的上述抗辩观点，证据不足，一审法院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、**于判决生效后十日内给付楚恒公司工程款109800元；二、宜兴建工灌云分公司对上述工程款109800元承担连带给付责任；三、宜兴建工灌云分公司对上述债务以自身财产不足以承担部分，由宜兴建工公司承担；四、驳回楚恒公司其他的诉讼请求。一审案件受理费用3500元（楚恒公司已预交），其中楚恒公司负担1095元，**、宜兴建工灌云分公司连带负担2405元，宜兴建工灌云分公司不能给付部分，由宜兴建工公司负担。

本院二审期间，各方当事人向本院提供以下证据：

被上诉人楚恒公司向本院提供：工商变更登记相关手续。证明连云港市楚恒园林工程有限公司于2018年1月19号变更为中连楚恒建设工程有限公司。

上诉人宜兴建工公司质证称：没有意见。

上诉人**质证称：请法庭依法核实。

结合各方的质辩意见，本院对上述证据的认证意见如下：通过营业执照上的二维码登陆国家企业信用信息公示系统能够查询到被上诉人变更的情况，故对于楚恒公司变更情况予以确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，楚恒公司于2018年1月19日将企业名称由连云港市楚恒园林工程有限公司变更为中连楚恒建设工程有限公司。

本案二审争议焦点：1、**应向楚恒公司支付的工程款是多少，是否已达到支付条件。2、宜兴建工公司是否应该承担补充责任。

本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，首先，对于涉案土石方是否被被上诉人拉走的问题，**虽对此提出异议，但未能举证予以证明，故本院对**的该项上诉理由不予支持。二审期间，**申请本院向案发地公安机关了解情况，但在本院限定的时间内**未能提供具体的联系方式以及提供证据证明符合调取证据的规定，故本院对**调取证据的申请不予准许。其次，对于是否达到付款条件的问题。一审期间，主审法官已会同各方当事人勘查现场，现场已彻底改变，不具备继续施工的可能，故应对现有工程量进行结算，且应支付全部工程款。**上诉认为不具备付款条件及应按进度支付工程款的上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。再次，对于工程价款的问题，涉案工程已无法继续进行施工，一审法院依据**确认的工程量认定工程款并无不当。另外，无论合同是否有效，被上诉人物化在工程上的投入都应获得相应的对价，**均应承担相应的付款责任。据此，本院对**的上诉请求均不予支持。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，楚恒公司对于宜兴建工灌云分公司是否是案外人叶国良伪造材料登记设立的并不知晓也不可能知晓，在宜兴建工灌云分公司未被撤销前，该公司具有表面上的合法性。楚恒公司有理由相信宜兴建工灌云分公司是宜兴建工公司的分支机构，楚恒公司向宜兴建工公司主张权利并不违反法律规定，一审法院据此认定宜兴建工公司承担补充付款责任并无不当。本院对上诉人宜兴建工公司的上诉理由不予支持。

综上，上诉人宜兴建工公司、**的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元（两上诉人均已预交），由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司、**分别负担1750元，多余部分本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　张淑媛

审 判 员　万子榕

二〇一八年十月十七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。