山西省宏图建设集团有限公司、山西省水利机械有限公司与山西水利职业技术学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终4003号

上诉人（原审原告）：山西省宏图建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路235号。

法定代表人：余乃安，董事长。

委托诉讼代理人：马海明，山西鼎和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜白雪，女，1989年1月29日出生，汉族，住太原市万柏林区玉门花园小区A区8号楼2单元404，山西省宏图建设集团有限公司会计。

上诉人（原审被告）：山西省水利机械有限公司，住所地太原市迎泽区青年路92号。

法定代表人：阎保中，总经理。

委托诉讼代理人：王娟，山西隆诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡坚强，男，1973年8月19日出生，汉族，住太原市迎泽区青年东街13号4号楼1-16号，山西省水利机械有限公司财务总监、副总经理。

被上诉人（原审被告）：山西水利职业技术学院，住所地山西省运城市盐湖区庙风街34号。

法定代表人：闫顺茂，校长。

委托诉讼代理人：刘刚，山西金贝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯佩佩，山西金贝律师事务所律师。

上诉人山西省宏图建设集团有限公司、山西省水利机械有限公司因与被上诉人山西水利职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院于2020年4月30日作出的（2020）晋0105民初239号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西省宏图建设集团有限公司的委托诉讼代理人马海明、杜白雪，上诉人山西省水利机械有限公司的委托诉讼代理人王娟、胡坚强，被上诉人山西水利职业技术学院的委托诉讼代理人刘刚、侯佩佩到庭接受询问。本案现已审理终结。

山西省宏图建设集团有限公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项为山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院除共同支付工程欠款本金2842821.46元外，赔偿利息损失2176336.4元；2.诉讼费用由山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院承担。事实和理由：根据《建设工程施工合同》专用条款第十条下，总36款第（1）项的约定：如发包人违反付款比例和付款时间要承担银行同期利息。山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院已于2014年10月使用建成的实习公寓和办公大楼，但工程款迟迟未付，已构成违约。依合同约定，山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院应当承担以同期银行利息计算的违约金。因本合同由于山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院的原因被认定为无效，所以损失计算从2014年11月起算至2019年11月19日（起诉之日），以应当支付工程款为基数，按照实际付款分段，采用中国人民银行发布的五年期基准贷款年利率6.15%计算，同期银行利息为2176336.4元。但一审法院仅支持本金和最后一次对账之日起的银行同业拆借利率计算的利息，并没有按照当事人的合同约定，从提交竣工验收报告之日起28天起计算损失，也未从山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院使用建筑物之日起计算，而是从最后一次对账之日起计算利息。

山西省水利机械有限公司辩称，第一，山西省宏图建设集团有限公司要求山西省水利机械有限公司承担违约金的依据是其认为山西省水利机械有限公司违反了付款比例和付款时间。但根据山西省宏图建设集团有限公司与山西省水利机械有限公司签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程进度款的约定，竣工验收合格后，发包人付至合同款的85%。但事实上实际履行过程中，本案所涉工程至今没有进行竣工验收，工程也没有完工。山西省宏图建设集团有限公司所述的于2014年9月30日给我们提交过竣工报告，但我们至今没有收到过这个报告，并且山西省水利机械有限公司支付的工程款按比例已经支付到了87%，所以从合同来讲不存在违约行为，所以山西省宏图建设集团有限公司的利息主张不应该得到支持。第二，在合同履行过程中先出现违约行为的是山西省宏图建设集团有限公司，其至一审期间逾期竣工天数共计达到了2662天，一审法院没有充分考虑山西省宏图建设集团有限公司先存在重大违约行为的前提下认定山西省水利机械有限公司要承担工程款利息，裁判是有失公允的。第三，山西省水利机械有限公司认为如果二审法院审理查明后仍要求我公司承担未付工程款的利息损失的，也应该在扣除预留金和质保金之后的余额1081739.74元为基数，按照一审法院判决的2019年3月27日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款利率进行计算，其余的扣除的预留金和质保金在质保期满后按照合同约定的质保条款去执行。

山西水利职业技术学院辩称，因为本案整个涉诉工程项目我们从未参与，即对工程项目的现状以及结算付款的情况事实均不了解，故以山西省水利机械有限公司的意见为准。

山西省水利机械有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初239号民事判决书第一项，依法改判山西省水利机械有限公司于判决生效十日内支付山西省宏图建设集团有限公司工程款1081739.74元，并以此为基数支付山西省宏图建设集团有限公司自2019年3月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；其余预留金60万元及5%质保金1161081.72元于质保期满后按质保条款执行；2.上诉费用由山西省宏图建设集团有限公司承担。事实和理由：一、本案所涉工程款审定金额23221634.45元，山西省水利机械有限公司已支付山西省宏图建设集团有限公司20378812.99元，欠付山西省宏图建设集团有限公司的工程款为28428211.46元。一审判决对山西省水利机械有限公司与山西省宏图建设集团有限公司之间审定的工程款23221634.45元中不包含60万元预留金的事实认定明显错误，无视双方合同条款中在款项支付时预留60万元预留金和5%质保金的约定，判令山西省水利机械有限公司支付山西省宏图建设集团有限公司全部工程的欠款，裁决有失公允。二、一审法院认为“山西省水利机械有限公司尚有60万元预留金未支付给山西省宏图建设集团有限公司，因本案工程长期未验收的事实，该费用应已能够按照质保金使用，无需另行扣除”，该认定明显事实不清、证据不足。事实上，山西省水利机械有限公司支付工程款过程中从未扣除过预留金，且工程审定报告中的金额为全部工程款，而一审过程中，法院从未对60万元预留金的形成、支付、是否扣除、扣除时点等进行审查，明显事实不清、证据不足。现今，本案所涉工程已出现质量问题，多处房顶出现漏水、墙皮脱落等现象，山西省水利机械有限公司认为在尾款中扣除质保金及预留金用于修缮已出现的质量问题并无不当。三、一审判决关于违约金的问题缺乏法律依据，裁判失当。本案中，山西省宏图建设集团有限公司先出现违约行为，迟延交付，逾期竣工天数合计达2662天，一审法院在山西省宏图建设集团有限公司先存在重大违约行为的前提下，仍以山西省水利机械有限公司未付款项为基数要求其承担工程款利息有失公允。退一步讲，即便判决山西省水利机械有限公司承担未付工程款的利息损失，也应以扣除预留金和质保金之后的余额1081729.74元为基数，支付山西省宏图建设集团有限公司自2019年3月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。其余预留金60万元及5%质保金1161081.72元应于质保期满后按照质保条款执行，质保期按照合同约定从竣工验收合格之日起五年，至今工程仍未竣工验收，所以并未达到应支付的条件，更不应开始计算违约金。

山西省宏图建设集团有限公司辩称，60万的预留金在对方请的审计公司所出的审计报告以及山西省水利职业学院新校区实习公寓和实训办公楼工程对账单中有体现，可以知道60万预留金山西省水利机械有限公司已扣留。审计人北京京城薄产工程项目管理有限公司山西分公司的“情况说明”中明确记载：“山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司，我公司受贵方委托，对山西宏图建设工程有限公司承建的山西省水利职业技术学院实习公寓和实训办公楼施工工程结算进行了审计，审计报告中审定金额23221634.45元为结算金额。该审定金额中不包含60万元预留金”。

山西水利职业技术学院辩称，对涉案工程不知情，不发表答辩意见。

山西省宏图建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院共同支付工程欠款本金2842821.6元及违约金2176336.4元，共计5019157.86元；2.诉讼费用由二被告山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院承担。

一审法院认定事实：2012年5月9日，原告山西省宏图建设集团有限公司中标关于被告山西水利职业技术学院兴修其太原新校区实习公寓和实训办公楼的建设工程项目。2012年6月20日，原告山西省宏图建设集团有限公司（以下简称承包人）与被告山西水利职业技术学院（以下简称发包人）签订《山西省建设工程施工合同》一份，主要约定：由原告承包被告山西水利职业技术学院太原新校区实习公寓和实训办公楼，具体层数为实习公寓地上六层地下一层，实训办公楼地上五层地下一层；工程承包范围为本工程设计施工图纸范围内的土建、装修、安装等全部工程；开工日期为2012年6月25日（以开工报告为准），竣工日期为2013年6月10日，合同有效工期总日历天数为235天；合同协议书中的合同价款包括：工程价款20966862.51元及发包人预留金600000元，共计21566862.51元；被告山西水利职业技术学院根据每月底审定的形象进度按完成工程量的75%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价的85%，同时发包人扣回预留金600000元，尾款15%待竣工结算审定后一个月内，扣除结算造价5%作工程质量保证押金一次性付清；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题，由发包人承担责任；关于违约责任，如承包人违约，每延误一天，向发包人支付违约金10000元；如发包人违反付款比例及付款时间，需按照银行同期利息承担违约责任；以及其他相关事项。

2013年5月20日，太原市经济技术开发区管理委员会作出关于对山西水利职业技术学院非法占用土地上违法建筑物予以没收的决定，即山西水利职业技术学院由于未经批准，擅自超出出让范围占用国有建设用地540.57平方米建设四层实训车间办公楼，经管委会研究决定，对该超出出让范围部分非法占用的土地上在建的地上建筑物予以没收。

2015年8月4日，原告山西省宏图建设集团有限公司与被告山西省水利机械有限公司（曾用名山西省水利机械厂）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，主要内容为双方协商由原告承包被告山西省水利机械有限公司发包的位于山西省水利学院新校区内的关于山西水利机械厂围墙工程、临时供水和供电工程的施工建设，待工程完工后，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款，竣工结算审定后15日内支付结算款。同日，双方还签订《建筑工程施工合同补充协议》一份，主要约定由原告承包山西水利机械厂新建厂区室外回填土工程，土方回填固定单价每立方米49元，工程量依据施工图及现场签证以实结算，合同总价为固定单价*实际工程量；待结算审定后被告山西省水利机械有限公司支付全部工程款。2014年9月30日，涉案工程竣工，并由监理单位太原市华誉建筑工程监理有限公司、施工单位即原告山西省宏图建设集团有限公司于竣工报告、竣工验收证明书、单位工程质量竣工验收记录、建筑装饰装修分部工程质量验收记录、建筑屋面工程质量验收记录、建筑电气分部工程质量验收记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录等文件上盖章予以确认。

2017年10月12日，北京京诚博产工程项目管理有限公司山西分公司对山西水利职业技术学院太原新校区实习公寓和实训办公楼施工工程结算进行了审核，并出具《建设工程造价结算审核报告》，认定：涉案工程送审结算金额为26992243.22元，审定结算金额为23221634.45元，核减为3770608.77元，最终山西水利职业技术学院太原新校区实习公寓和实训办公楼施工工程审定价为23221634.45元，该审定金额中不包括600000元的预留金，预留金已扣除。

2018年6月30日至2019年3月27日期间，根据被告的付款进度，原、被告进行多次对账，2019年3月27日，原告山西省宏图建设集团有限公司与被告山西省水利水利机械有限公司双方进行对账，对账单显示：至2019年3月13日，原告与被告山西省水利水利机械有限公司均对涉案工程审计结算金额及开票金额23221634.45元（其中被告山西水利职业技术学院21832013.97元、被告山西水利机械有限公司1389620.48元），付款金额为20378812.99元（其中被告山西水利职业技术学院付款13329393.49元、被告山西水利机械有限公司付款7049419.5元），欠款金额2842821.46元的对账单予以盖章确认。原告现以二被告仅支付部分工程款，剩余工程款多次索要无果为由，诉至法院。

以上事实，有原、被告双方提交的中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、竣工报告，对账单、付款明细及单据、审计报告及情况说明、及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。

一审法院认为，原告山西宏图建设集团有限公司与被告山西水利职业技术学院、被告山西省水利机械有限公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》等均系当事人的真实意思表示，因本案所涉项目由于所占土地超出出让范围，至今未取得建设工程规划许可证等相关规划审批手续，现被告山西省水利机械有限公司主张本案涉案合同因违反法律的强制性规定而无效，有合理依据，本院予以确认。在合同无效的前提下，原告已履行主要合同义务，二被告亦于庭审中对此认可，所施工的项目已分别于2014年11月（公寓楼）、2019年4月（办公楼）投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告请求二被告参照合同约定的内容支付工程价款的诉请并无不妥，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于应支付的工程款数额，根据北京京诚博产工程项目管理有限公司山西分公司所进行的审计和原告与被告山西省水利水利机械有限公司的对账单显示，被告山西省水利机械有限公司认可至2019年3月13日尚欠付原告工程款2842821.46元（不包括预留金600000元以及5%的质保金），对此本院予以采信。二被告均认可实际发包方为被告山西省水利机械有限公司，但《建设工程施工合同》的合同主体为原告与被告山西水利职业技术学院，且在已支付款项中，从实际付款金额及开票金额可看出，二被告均有过付款行为，故本院认定二被告应对尚欠付原告的工程款2842821.46元承担共同还款责任。二被告未取得相关规划审批手续是涉案建设工程施工合同无效的主要原因，这也导致了案涉项目未能进行验收等，其拖欠工程款未付的行为在客观上确实给原告造成了一定的损失，针对原告关于违约金的诉讼请求和案件事实，本院酌定由二被告支付原告自双方最后一次对账之日即2019年3月27日起，至实际付清之日止，以欠付工程款2842821.46元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的未付工程款利息为宜。关于被告山西省水利机械有限公司应扣除质保金的抗辩理由，因尚有600000元预留金未支付原告，结合案涉工程长期未进行竣工验收的事实，该费用应已能够按照质保金使用，无需另行扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西水利职业技术学院、被告山西省水利机械有限公司于本判决生效后十日支付原告山西省宏图建设集团有限公司剩余工程款2842821.46元，并支付原告以该款为基数、自2019年3月27日起至实际付清之日止、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23477元（原告已预交），由被告山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司共同负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明，山西省宏图建设集团有限公司提交的涉案工程《竣工报告》及《竣工验收证明书》载明：山西水利职业技术学院实训办公楼工程及实习公寓楼工程实际竣工日期为2014年9月30日；验收意见为工程已全部完工，工程共分六个分部工程，工程施工管理、技术资料、质量控制资料、质量验收资料、工程安全和功能检验资料齐全；且地基与基础分部、主体分部工程均已通过验收，检测结果合格，符合验收条件；验收日期2014年11月3日。涉案工程的监理公司太原市华誉建筑工程监理有限公司在《竣工报告》及《竣工验收证明书》上盖章。山西省宏图建设集团有限公司提交的《工程交接记录》记载：工程名称实训办公楼工程、交接部位地下室一层；工程名称实习公寓楼工程、交接部位公寓楼一层至六层；交接日期为2014年6月9日。监理公司太原市华誉建筑工程监理有限公司在《工程交接记录》上以见证单位身份盖有太原市华誉建筑工程监理有限公司技术专用章。2020年2月10日，太原市华誉建筑工程监理有限公司第九项目部出具《情况说明》，称涉案工程于2014年9月30日完工且工程资料齐全符合验收条件，因山西水利职业技术学院未及时办理土地使用和规划相关手续，导致有关部门无法按期进行竣工验收。以上事实有山西省宏图建设集团有限公司提交的《竣工报告》、《竣工验收证明书》、《工程交接记录》、《情况说明》在卷佐证。

本院认为，关于所欠工程款是否应当扣除预留金的问题。工程预留金系招标人为可能发生的工程量变化而预留的金额，属于合同价款中的一项暂列金额。本案中，北京京诚博产工程项目管理有限公司山西分公司出具的《建设工程造价结算审核报告》显示，山西水利职业技术学院太原新校区实习公寓和实训办公楼施工工程审定价为23221634.45元，且该价款经山西省宏图建设集团有限公司与山西省水利水利机械有限公司对账确认，双方均认可尚欠付山西省宏图建设集团有限公司工程款2842821.46元，故山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司应按照实际工程审定价款支付山西省宏图建设集团有限公司欠付的工程款。因涉案合同系无效合同，双方对此均无异议，故山西省水利机械有限公司主张依据合同条款要求在欠付工程款中扣除工程预留款60万，于法无据，本院依法不予支持。关于60万元预留款是否已在工程欠款数额外另行扣除，因山西省宏图建设集团有限公司未请求山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司在涉案工程欠款外返还该款，本院对此不予审查。

关于是否应当在欠付工程款中扣除质保金的问题。涉案施工合同无效，但工程承包人仍应承担保修责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，太原市华誉建筑工程监理有限公司在《竣工报告》及《竣工验收证明书》上盖章并出具证明，称涉案“工程于2014年9月30日完工且工程资料齐全符合验收条件，因山西水利职业技术学院未及时办理土地使用和规划等相关手续，导致有关部门无法按期进行竣工验收”。结合山西水利职业技术学院于2017年对涉案工程委托审计，审计后工程欠款继续付款结算，发包人未对工程未验收提出异议的事实，本院对山西省宏图建设集团有限公司提交的《竣工报告》记载的竣工日期2014年9月30日、《竣工验收证明书》记载的监理公司验收合格日期2014年11月3日，真实性予以认定。山西省宏图建设集团有限公司尽到了举证责任，本院对山西省宏图建设集团有限公司持有的涉案工程于2014年9月30日竣工，其于2014年向山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司提交竣工验收报告、工程未验收系山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司的责任的主张予以采信，因此，涉案工程竣工验收报告提交至今已超过5年。依据上述法律规定，山西省水利机械有限公司关于扣除质保金的主张本院不予支持。关于涉案工程是否存在质量问题，山西省宏图建设集团有限公司是否应当承担保修责任，山西水利职业技术学院、山西省水利机械有限公司可另案起诉。

关于所欠工程款的数额及利息的计算问题。本案施工合同无效，但发包人仍应承担拖欠工程款给承包人造成的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程价款的利息从应付工程款之日计付，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程交付时间不统一，山西省宏图建设集团有限公司亦未提交证据证明其提交竣工结算文件的时间，涉案工程结算审核报告系由山西水利职业技术学院委托、根据建设单位提供的工程结算书等结算资料作出，故以该审核报告书作出时间并加之合理的送达及确认时间确定应付工程款时间为宜。涉案工程款的利息应从2017年11月13日起算至2019年11月19日（起诉之日）。

山西省水利机械有限公司主张山西省宏图建设集团有限公司延期竣工存在重大违约情形，因山西省水利机械有限公司及山西水利职业技术学院未取得相应规划审批手续导致涉案合同无效，违约责任条款约定亦当然无效，故本院对其上诉理由，依法不予采信。山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院应支付山西省宏图建设集团有限公司剩余工程款2842821.46元及相应利息，利息以所欠工程款为基数，自2017年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月19日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，山西省宏图建设集团有限公司上诉请求部分成立，山西省水利机械有限公司的上诉请求不成立。一审判决适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初239号民事判决书；

山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院于本判决生效之日起十日内支付山西省宏图建设集团有限公司剩余工程款2842821.46元及相应利息，利息以所欠工程款为基数，自2017年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月19日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

驳回山西省水利机械有限公司的上诉请求。

一审案件受理费23477元，二审案件受理费44861元，由山西省宏图建设集团有限公司负担14861元；由山西省水利机械有限公司、山西水利职业技术学院共同负担53477元。

本判决为终审判决。

审判长 李翠萍

审判员 温冠华

审判员 杨瑞青

二O二O年八月七日

书记员 孟美荣