湖南省湘东路桥建筑有限公司、林晓工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘06民终2802号

上诉人（原审原告）：湖南省湘东路桥建筑有限公司，住所地平江县新城区童家岭（房产局办公楼七楼）。统一社会信用代码：914306267305244207。

法定代表人：李推球，董事长。

委托诉讼代理人：余冬根，平江县启明法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：林晓，男，汉族，1988年5月20日出生，住湖南省靖州苗族侗族自治县。

委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李翔，湖南鸿明律师事务所律师。

上诉人湖南省湘东路桥建筑有限公司因与被上诉人林晓工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人湖南省湘东路桥建筑有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不形成劳动关系，被上诉人不应认定为工伤，被上诉人应以提供劳务者受害责任纠纷另行主张权利；二、一审法院计算工伤保险待遇的标准错误。1、被上诉人不构成七级伤残，应重新鉴定；2、住院伙食补助费的标准应按10元/天计算；3、停工留薪期明显超长，应以5个月计算。

被上诉人林晓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

湖南省湘东路桥建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销平江县人事劳动争议仲裁院平人劳仲裁字（2018）第20号仲裁裁决书；2、依法驳回被告的工伤保险待遇请求。

一审法院认定事实：2015年，原告湖南省湘东路桥建筑有限公司中标X039路段（平江县三市镇尧塘村农村公路路段）施工工程。2015年12月31日，被告林晓在该施工工地安装护栏时，不慎被正在施工的打桩机链条绞伤左脚，随后被工地负责人送往平江县第一人民医院治疗，住院3天。2016年1月3日，转至长沙医院手术治疗，至4月15日出院，住院103天。2017年10月24日，被告术后一年余拆除内固定，在医院住院，至2017年11月6日出院，住院13天。被告伤情经诊断为：1、左足跟部毁损伤；2、左胫腓骨粉碎性骨折；3、左跟腱断裂；4、左小腿多处皮肤挫裂伤。2017年1月6日，被告林晓向平江县人社局提起工伤认定申请，平江县人社局作出不予受理工伤认定申请的决定，被告不服，并于2017年1月12日向本院提起行政诉讼，法院于2017年3月13日作出行政判决撤销了平江县人社局不予受理的决定。2017年6月1日，平江县人社局重新受理并作出工伤认定决定书，认定被告受伤属工伤。2018年3月7日，被告经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告为七级伤残。另查明，原告湖南省湘东路桥建筑有限公司没有为被告办理工伤保险。被告林晓第二次住院医疗费为9356.95元，鉴定费400元，交通费1507.5元。

一审法院认为，《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，仲裁前置是人民法院受理劳动争议案件的前提条件。仲裁裁决也不是行政行为，不能申请行政复议和撤销。仲裁裁决书只要有一方当事人不服而向人民法院起诉，该仲裁裁决书即不发生法律效力。故原告要求撤销平江县人事劳动争议仲裁院平人劳仲裁字（2018）第20号仲裁裁决书的诉讼请求，法院不予支持。被告所受伤害已认定为工伤，且经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，工伤认定和劳动能力鉴定结论书已发生法律效力，原告未为被告办理工伤保险，原告应依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。一、根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工享受工伤医疗待遇的内容有治疗工伤所需费用、职工住院治疗工伤的伙食补助费、工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用。被告林晓医疗费9356.95元、鉴定费400元、交通费1507.5元，住院伙食补助费参照湖南省财政厅颁布的《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行〔2014〕15号）每人每天100元的标准计算为11900元（100元/天×119天）。以上共计23164.45元，应由原告支付；二、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第三款规定，七级伤残的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均为15个月的本人工资。因原告未为被告办理工伤保险，被告也无固定工资，法院参照岳阳市2014年度在岗职工平均工资3438元/月作为被告遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告应支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金为147834元（3438元/月×43个月）。三、关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告共住院119天，出院后仍需继续治疗休养，被告伤残等级为七级伤残，伤情较重，治愈恢复时间相对较长，法院酌情确定被告的停工留薪期为9个月，故由原告向被告支付的停工留薪期工资为30942元（3438元/月×9个月）；

四、关于住院期间护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院119天，生活不能自理，住院期间需有专人护理，原告应支付护理费。但《工伤保险条例》对住院期间护理费的标准没有规定，法院参照2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，计算被告住院期间护理费为15146.58元（46458元/年÷365天×119天）；综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、驳回原告湖南省湘东路桥建筑有限公司的诉讼请求；二、由原告湖南省湘东路桥建筑有限公司支付被告林晓医疗费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费23164.45元；三、由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金147834元；四、由原告支付被告停工留薪期工资30942元；五、由原告支付被告住院期间护理费15146.58元。上述二、三、四、五项共计人民币217087.03元，限原告在判决生效后三十日内履行到平江县人民法院履行款帐户（行号：32×××16。开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司。帐号：28×××02。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。

本院二审期间，上诉人和被上诉人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，平江县人社局作出工伤认定决定书已认定林晓为工伤，湖南省湘东路桥建筑有限公司对该决定书既未提起行政复议也未提起行政诉讼，故本院对其提出林晓不构成工伤的主张不予支持。关于伤残等级问题，湖南省湘东路桥建筑有限公司未在法定期限内对岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书提出重新鉴定的申请，故本院不予支持。一审法院根据林晓伤残等级、伤休时间酌情认定9个月的停工留薪期并无不当，本院予以确认。上诉人主张按10元/天的标准计算住院伙食补助费无法律依据，本院不予支持。

综上，湖南省湘东路桥建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　陈玉香

审判员　　李明霞

审判员　　曹　维

二〇一八年十二月六日

书记员　　张周舟