湖北利航交通开发公司、河北中通交通设施有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀11民终1528号

上诉人（原审被告）：湖北利航交通开发公司，住所地：湖???省武汉市汉阳区五擅路27号。统一社会信用代码：9142000017758753XJ

法定代表人：***，任总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北谦顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北中通交通设施有限公司，住所地：河北省故城县郑口镇广交西路，统一社会信用代码：911311267131631175。

法定代表人：***，任董事长。

委托诉讼代理人：***，河北合明律师事务所律师。

上诉人湖北利航交通开发公司（以下简称湖北利航公司）因与被上诉人河北中通交通设施有限公司（以下简称河北中通公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院2015年故民二初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北利航公司的委托诉讼代理人**???，被上诉人河北中通公司委托诉讼代理人***、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北利航交通开发公司上诉请求：依法撤销河北省故城县人民法院2015年故民二初字第931号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：河北中通公司依据的诉讼请求、事实与理由及相关证据，均已包含在（2014）故民二初字第18号判决中，上次诉讼涵盖了本次诉讼的内容，并且衡水市中级人民法院以（2014）衡民二终字第412号民事调解书对双方的债权、债务以调解的方式作最终了结，原告本次诉讼属于重复起诉。在衡水市中级人民法院出具的调解书中已明确“原、被告各无其他争议”，这意味着双方之间的债权、债务关系已全部了结，被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。被上诉人基于涨价的请求要么已包含在上次诉讼中而全部了结，如果不包含，那告此次请???早已过诉讼时效。衡水正财资产评估有限公司做出了《价格鉴定评估报告》的鉴定人员未出庭接受质询，该报告没有证据效力。

河北中通交通设施有限公司答辩称，湖北利航交通开发公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。对于涨价部分，因为双方有协议，在原一审中，我方把涨价协议作为证据提交法庭，并不说明我们放弃涨价部分。我们考虑双方没有争议的询证函没有涨价部分，所以我们进行了起诉。对于涨价部分我们将另行起诉。我们考虑级别管辖的问题，所以就没有起诉涨价部分。关于诉讼时效问题，由于涨价部分双方另有补充协议，涨价部分双方没有确定给付期限，没有给付数额，这需要根据鉴定机构鉴定的价格。所以涨价部分没有数额，应该从我们主张权利之日起计算诉讼时效。

河北中通交通设施有限公司向一审法院起诉请求：判令被告湖北利航公司给付材料涨价款3777466.40元及利息。事实与理由：2010年2月1日，原告与被告签订了《供货合同》，按照合同约定，原告为被告加工制作波形梁、方管立柱、护栏板，合同约定了价款、付款方式及交货期限等内容。2010年5月12日，双方又签订了一份《供货合同补充协议》，该协议中约定钢材价格每吨上涨900元、锌每吨上涨10000元等内容。合同签订以后，原告供应被告三种型号的立柱分别为575.7吨、77.296吨、431.939吨，方管87.592吨，护栏板两种型号为1267.344吨、7.04吨，三波护栏板是71.4吨，以上钢材合计2518.311吨，共计涨价价款为3777465.85元。被告仅支付了未涨价部分价款，上涨部分的价款未支付。

一审法院认定事实：2010年2月1日，原告河北中通公司与被告湖北利航公司签订了《供货???同》，约定：一、原告向被告提供规格为波形梁二波（310×85×4×4320单重65.55㎏/块）、波形梁三波（506×85×4×4320）单重102.0㎏/块。立柱（￠140×4.5×2150，单重32.33㎏/块）、方管立柱（130×130×6×2540，单重62.21㎏/块）。以上为主要规格，合同暂定材料数量***二波3000吨、波形梁三波500吨、方管立柱200吨，实际量以被告提供的材料类型、型号和实际发生量明细为准；四、材料单价：护栏板二波5200元/吨、护栏板三波每吨5400元/吨、立柱5150元/吨、计算方式:以实际发生量结算等内容。同年5月12日，原、被告双方又签订了《供货合同补充协议书》，该协议约定：甲方：湖北利航公司乙方：河北中通公司，双方经协商于2010年2月1日签订了麻武项目护栏材料供货合同。由于钢材和锌的价格涨价幅度很大，钢材价格每吨上涨900元（原材料从3500元每吨上升至4400元每吨），锌每吨上???10000元（锌从9000元每吨上升至19000元每吨），鉴于甲、乙双方多次的友好合作，乙方恳请甲方将物价波动引起的价格上涨部分参照《上海至成都高速公路湖北省麻城至武汉段交安工程施工招标文件第四章第16款》的规定执行，甲、乙均签字盖章。合同签订后，原告自2010年3月份至10月向被告提供护栏立柱即3月份273.804吨，4月份350.336吨，5月份118.586吨，6月份120.605吨，7月份53.73吨，8月份68.758吨，9月份150.463吨，10月份37.244吨；自2010年3月至7月供波形***3月供货34.413吨，5月份121.923吨，6月份715.559吨，7月份470.888吨。2012年2月24日被告湖北利航公司向原告发来企业询证函，载明：截至2011年12月31日，被告欠原告4177928.84元，原告欠被告1637123.27元，原告对询证函的内容予以确认。2013年12月17日，原告河北中通公司就被告湖北利航公司拖欠合同价款向故城县人民法院提起诉讼，诉称：2005年以来，原、被告签订多份合同，原告均是按被告要求制作护栏、立柱等高速交安材料，截止2011年12月31日，被告湖北利航公司共欠原告2547805.57元，要求被告湖北利航公司偿还2547805.57元及利息。故城县人民法院经审理并于2014年5月29日作出（2014）故民二初字第18号民事判决，判令被告湖北利航公司支付原告河北中通公司价款2540805.57元及利息。被告湖北利航公司不服提起上诉，经衡水市中级人民法院审理，双方达成和解协议，其内容：湖北利航公司一次性给付河北中通公司货款240万元，双方各无其他争议等内容，并制作了（2014）衡民二终字第412号民事调解书。湖北利航公司按协议履行完毕。2015年5月6日，原告向故城县人民法院提起诉讼，要求被告湖北利航公司给付材料涨价款3777466.40元及利息。

本院在审理过程中，原告向本院提出对涉案产品涨价部分的价款予以价格鉴定评估，本院依法委托衡水正财资产评估有限公司对涉案的***、护栏立柱及波形梁镀锌涨价部分进行了价格鉴定评估。2017年3月27日，衡水正财资产评估有限公司做出了《价格鉴定评估报告》，评估结论为2010年2月至10月期间护栏立柱价格分别为3-4月份，每吨5647.51元，5-6月份每吨5800.51元，7-8月份每吨5494.51元9-10月份每吨5851.51元。2010年3月至7月份波形梁钢材价格，3月份为每吨4815.29元，5月份4687.79元，6月份4687.79元，7月份4636.79元；波形梁产品加工工艺质量要求镀锌量不小于270/㎡，每吨涨价10000元计算，镀锌涨价价款：为产品规格：4.32×310×84×4伸直展开规格4.32×495×4供货数量20234片单件表面积4.2768㎡，单件镀锌量1154.736克，单件镀锌上涨11.547元合计233642元

一审法院认为：一、关于本案是否属于重复起诉的问题，2013年12月17日，原告河北中???公司向本院起诉时，涉案的合同价款2547805.57元中是否包含了材料的涨价部分，从上次庭审的卷宗材料、判决书及调解书看：《供货合同》签订以后，原告向被告提供产品，由于在履行过程中，材料涨价，为此双方签订了《供货合同补充协议》，而该协议的反映内容，是双方对涨价达成意向并参照《上海至成都高速公路湖北省麻城至武汉段交安工程施工招标文件第四章第16款》的规定执行，至于原告所提供的产品涨价部分按什么价格结算并没有明确，原告认为被告向原告发出的询证函中所涉及的合同价款仅仅是指双方就《供货合同》中所涉及货物价格的确认并不包括涨价部分，从原告提供的税票及出库单能够证实以上事实，应认定本案所诉的涨价部分的价款并未包含在上次起诉的合同价款内，因此本案不属于重复诉讼。二、原告主张涨价款项的诉讼时效的问题，双??于2010年5月12日签订《供货合同补充协议》,而2012年2月24日，被告向原告发出询证函中，并不包含此款项，原、被告双方就涨价部分并没有明确结算时间，且原告并没有明确表示放弃该项实体权利，因此原告河北中通公司向被告湖北利航公司主张权利并未超过诉讼时效期间。三、关于涨价部分价款的计算问题，由于双方就供货的产品约定了价款，即护栏板二波5200元/吨护栏板三波每吨5400元/吨立柱5150元/吨，参照衡水正财财产评估有限公司在原告供货期间的价格，两者之间的差价应视为涨价部分，即护栏立柱涨价部分为（5647.51元﹣5150元）×（273.804吨＋350.336吨）＋（5800.51元-5150元）×（118.586吨+120.605吨）＋（5494.51元-5150元）×（52.73吨＋68.758吨）+（5851.51元-5150元）×（150.463吨+37.244吨）＝639644.1元；***的合同价格均高于鉴定评估的价格，根据该价格评估不??计算出涨价部分的价款，因此原告所主张的波形梁钢材部分的涨价数额，证据不足，依法不予支持；镀锌的价格上涨部分为233642元，应依法予以确认。因此原告主张涨价部分价款873286.1元，于法有据，依法予以支持，其他主张，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告湖北利航交通开发公司于判决生效之日起十日内支付原告货物涨价款873286.1元。

二、驳回原告的其他诉讼请求.

本院二审期间，被上诉人人围绕上诉请求依法提交了证据,2014年5月6日原审法院的开庭笔录一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年12月17日，河北中通公司就湖北利航公司拖欠合同价款向故城县人民法院提起诉讼，其诉称：2005年以来，原、被告签订多份合同，原告均是按被告要求制作护栏、立柱等高速交安材料，截止2011年12月31日，湖北利航公司共欠河北中通公司2547805.57元，要求湖北利航公司偿还2547805.57元及利息。故城县人民法院经审理并于2014年5月29日作出（2014）故民二初字第18号民事判决，判令被告湖北利航公司支付原告河北中通公司价款2540805.57元及利息。湖北利航公司不服提起上诉，经衡水市中级人民法院审理，双方达成和解协议，其内容：湖北利航公司一次性给付河北中通公司货款240万元，双方各无其他争议等内容，并制作了（2014）衡民二终字第412号民事调解书。湖北利航公司按协议履行完毕。2015年5月6日，河北中通公司要求湖北利航公司给付材料涨价款3777466.40元及利息，向故城县人民法院提起诉讼，主要理由为，由于在履行合同过程中，材料涨价，为此双方签订了《供货合同补充??议》，而该协议的反映内容，是双方对涨价达成意向并参照《上海至成都高速公路湖北省麻城至武汉段交安工程施工招标文件第四章第16款》的规定执行。诉讼中原审法院委托衡水正财资产评估有限公司对涉案的***、护栏立柱及波形梁镀锌涨价部分进行了价格鉴定评估。2017年3月27日，衡水正财资产评估有限公司做出了《价格鉴定评估报告》。

本院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定：当事人就已经提起起诉的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，???定不予受理；已经受理的驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案当事人曾以原告河北中通公司与被告湖北利航公司加工定做合同纠纷进行过诉讼，河北省故城县人民法院经审理于2014年5月29日作出（2014）故民二初字第18号民事判决，湖北利航公司不服提起上诉，经衡水市中级人民法院审理，制作了（2014）衡民二终字第412号民事调解书。主要内容：湖北利航公司一次性给付河北中通公司货款240万元，双方再无其他争议等，双方所达成的和解意见，依据是上诉人发出的询证函和双方所签定的供货合同价格，并结合原审被告抗辩供货产品存有质量问题为基础，原审虽然提及2010年5月12日上诉人项目经理部与被上诉人签订了《供货合同补充协议》，被上诉人的质证意见是属原合同的价格变更，上诉人对此并未提供抗辩意见；结合供货合同补充协议的内容，双方??涨价意项参照《上海至成都高速公路湖北省麻城至武汉段交安工程施工招标文件第四章第16款》的规定执行，补充协议对被上诉人所提供的产品涨价部分的数量、材料基期价格等未明确约定，招标文件第四章第16款注明，参照湖北省建设工程造价管理总站主办的《市场价格信息》中，包括隔离网、钢管立柱、波形护栏的指导调价期内武汉市价格的算数平均值。由于上诉人所施工的上海至成都高速公路湖北省麻城至武汉段交安工程，属于湖北省重点招投标项目，必须严格按照《招投标法》执行，工程所用材料的价格调整，中标方必须严格执行整体标段变更审批程序，虽补充协议加盖上诉人二标项目经理部的公章，但上诉人的项目施工部门无权自行决定对其工程所用材料的价格进行个别调整，被上诉人因物价上涨恳请（甲方）中标单位调整价格，补充协议中，只是注明钢材和锌原材料市场价格上涨的幅度，但由于被上诉人交付的产品的价值，不仅体现在原材料增幅价格上，因补充协议没有明确供货产品在指导调价期内，涉案产品武汉市基期价格和中标段整体调价标准，该补充协议应视为效力待定。结合本案上诉人的上诉主张，驳回被上诉人的诉讼请求，而不是请求驳回被上诉人的起诉，显然上诉人的自辩主张与“一事不再理”原则相冲突，被上诉人的原审主张不构成重复起诉。关于本案的诉讼时效问题。被上诉人的主张是否已经超诉讼时效，诉讼时效制度具有督促权利人行使权利的立法目的，但也防止诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，根据《民法通则》第一百三十五条的规定，权利人主张的债权已经超过两年诉讼时效期间其权利不再保护，前提是债权人、债务人确认到期债权的存在，上诉人在抗辩时称，双方的债权、???务已经清结的，故不适用诉讼时效规定。关于鉴定报告的证据效力问题。原审法院委托衡水正财资产评估有限公司对涉案的***、护栏立柱及波形梁镀锌涨价部分进行了价格鉴定评估。根据证据规则规定，鉴定人员未按要求出庭接受质询，结合本次鉴定报告中钢材的市场原料价格和护栏成品的价格没有分开，***的合同约定价格高于鉴定评估价格，镀锌的上涨部分的成品单价，未按2010年度武汉市指导调价期内，价格的算数平均值进行鉴定，与双方补充协议约定适用施工招标文件中调价规定不合，与证据规则要求不符，故该鉴定报告结论尚不能作为被上诉人已交货产品涨价部分定案的排他性依据，因被上诉人的证据不足，对其主张不予支持。

综上所述，湖北利航交通开发公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、??中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省故城县人民法院2015年故民二初字第931号民事判决；

二、驳回河北中通交通设施有限公司的诉讼请求。。

一审案件受理费37020元，二审案件受理费12533元，均由河北中通交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二○一七年十月月二十六日

书记员***