某某资工程集团有限公司、南宁市机械施工有限责任公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终747号

上诉人（原审被告）：***资工程集团有限公司，住所地广西北流市西河南路0002号，统一社会信用代码91450981200536053G（6-6）。

法定代表人：李柏松，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李妃，广西工建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乃露莹，广西工建律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南宁市机械施工有限责任公司，住所地广西南宁市西乡塘区北湖北路18号，统一社会信用代码91450100198287640K。

法定代表人：王竣华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄亮，广西志明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：王丹丹，广西崇宏律师事务所律师。

原审被告：李永东，男，1962年2月23日出生，汉族，住广西博白县。

上诉人***资工程集团有限公司（以下简称桂资公司）、上诉人南宁市机械施工有限责任公司（以下简称南宁机械公司）因与被上诉人***、原审被告李永东劳务合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

桂资公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，查清事实后依法改判或发回重审。2.本案一、二审全部受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、***诉讼请求中并未主张桂资公司承担连带清偿责任，一审法院判决桂资公司对李永东欠付的劳务款及利息承担连带清偿责任超出原告诉讼请求审理范围，存在错误，应予纠正。二、***不属于农民工，涉案款项不属于农民工工资，本案不适用《保障农民工工资支付条例》，一审法院适用法律错误。1.***不属于农民工。《保障农民工工资支付条例》规定，农民工指为用人单位提供劳动的农村居民。本案中，***户籍为“四川省巴中市巴州区”，并非农村居民。同时，本案系桂资公司将涉案工程交给机械公司施工，机械公司又将案涉工程交由李永东施工，李永东再将案涉工程分包给***，***承包后由其组织工人在案涉工地施工，***在本案中的身份属于劳务分包作业的承包人，不属于农民工，本案不应适用《保障农民工工资支付条例》。2.案涉款项不属于农民工工资。本案中***是分包合同的当事人，是进行具体施工的包工头，并不是法律意义上的农民工。***起诉依据的是与李永东签订的合同，故本案属于建设工程劳务合同纠纷，并非是农民工索要工资的纠纷，一审法院将涉案款项认定为“工资”，明显是偷换概念。3.桂资公司无须承担连带清偿责任。本案中，***与李永东存在建设工程劳务合同关系，如存在欠付劳务款的，应当由李永东承担相应支付责任，与桂资公司无关。三、***最终应得劳务款应为562780元，现桂资公司已根据机械公司委托支付***562780元，李永东已不欠付***款项。1.一审庭审中，李永东主张代***付挖机摊铺费85624元、房租、电费8000元，以及2019年1月25日借支***7000元，合计100624元，该些款项应从***劳务款中扣除。对此，桂资公司在一审提供了相应证据。结合李永东陈述及桂资公司证据，足以证明上述款项100624元已经由李永东支付，应从***的劳务款中扣除。2.***作为案涉工程劳务分包作业的承包人，其在施工过程中会产生挖机摊铺费、房租、电费等施工费用。但一审中***对应扣除费用不予认可，却未提供相应证据证明其自行支付上述费用，***的陈述不具证明力。3.一审中桂资公司提交的证据《路面工程量计算表》，确认***劳务款为771203元，扣除借支部分107799元，以及挖机摊铺费用、房租、电费8000元、2019年1月25日李永东借支***的7000元，故***最终应得劳务款为562780元。现桂资公司已根据机械公司委托支付***562780元，李永东已不欠付***款项。四、一审法院查明事实错误或遗漏查明事实，导致一审判决错误。一审查明：“至今，被告桂资公司、南宁机械公司、李永东尚欠100624元劳务款未支付给原告”存在错误，桂资公司并非欠付劳务款主体，且***最终应得劳务款为562780元，桂资公司已根据机械公司委托支付完毕，李永东已不欠付***款项。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。

南宁机械公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，查清事实后依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未查清李永东与***结算数额的情况下作出判决，基本事实认定不清、证据不足。1.一审法院在审理本案过程中，未综合考量本案在羁押场所开庭以及上诉人在庭审调查阶段收到证据的特殊情况，在庭后未依职权安排新一轮的庭审组织证人曾某、黄某、李某1出庭作证或对前述证人的证言组织各方质证。本案于2020年12月29日15时30分在北流看守所开庭审理。一审庭审过程中，桂资公司当庭提交证据13《说明》（曾某出具）、证据14《收条》2张（分别为黄某、李玉琼出具），证明李永东代***支付了相关挖机费用85624元、房租电费8000元等费用。上诉人认为，依照《民事诉讼法》第七十二条、七十三条规定，一审法院应当在庭后核实相关证人证言并安排新一轮庭审组织各方进行质证。上诉人在庭审法庭调查阶段才知道桂资公司当庭提交的新证据，当时上诉人的代理人当庭申请证人出庭作证或由人民法院依职权核实证人证言，但庭后并未收到人民法院组织证人到庭作证或对证人证言进行质证的通知。2.***一审诉讼请求的数额未扣除其在涉案工程中的必要开支，与其在涉案工程中应得的款项数额不符。一审庭审中，上诉人当庭出示证据13、14《说明》（曾某出具）及收条2张，证明***起诉时提交证据“《路面工程量计算表》（四川队）”中记载的数额，即***诉请主张的人民币100624元未扣除挖机费85624元、电费和租金8000元，同时证明***一审的诉讼请求与其在案涉工程中应得款项的数额不符。二、被上诉人***不是农民工，本案为一般劳务合同纠纷，不是法定可突破合同相对性的例外情形，一审法院适用《保障农民工工资支付条例》突破合同相对性属于法律适用错误。根据《保障农民工工资支付条例》规定，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民。本案中，***户籍是“四川省巴中市巴州区”，并非农村居民。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，属于违法判决。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。李永东、桂资公司、南宁机械公司与***对工程量及工程款进行确认，确认劳务款为771203元。桂资公司仅支付562780元后认为已经结清劳务款，无事实依据及证据不充分。被上诉人***提交的《路面工程量计算表》有***、曾某、李某2签字确认，桂资公司提交的《路面工程量计算表》（四川队）却没有***的签名，说明借支费用7000元、挖机摊铺费85624元以及房屋、电费8000元是桂资公司、机械公司、李永东之间内部协商承担的问题，此费用与被上诉人无关。其次，被上诉人***的承包方式为纯人工纯劳务，挖机属于机械费用，是由李永东聘请，理应由桂资公司、机械公司和李永东负担。再者，房租及水电当时双方约定由李永东承担，此项费用不属于劳务费，与被上诉人无关。最后，上诉人并不认识黄某与李某1，黄某出具收条的时间为2019年9月20日，被上诉人提交的路面工程量计算表（四川队）的制作时间为2019年1月25日，收条是在被上诉人与曾某、李某2结算之后出具的，与被上诉人无关。不排除两张收条存在伪造可能。二、一审法院适用法律程序得当。上诉人南宁机械不在举证期限内向一审法院申请证人出庭作证，并且在对桂资公司一审提交的证据无异议。一审判决程序合法。三、上诉人上诉理由不成立，桂资公司系岑溪南渡至陆川公路工程××标段施工的中标人。原审起诉后***才知道桂资公司将涉案工程交给南宁机械公司进行施工，机械公司又将涉案工程交给李永东，之前李永东以桂资公司名义向***转包，桂资公司也以公账向***转账支付劳务款。显然李永东属于没有资质的个人，桂资公司的行为属于违法转包，在工人工资未得到偿付的情况下，并不能因其与南宁机械公司签订了承包协议而免除其因非法转包而产生的用工主体责任，即应向***支付劳务款。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。

南宁机械公司述称，我方意见与桂资公司上诉意见一致。

桂资公司述称，同意南宁机械公司的上诉事实和理由，李永东已经将劳务费全部支付给***，不存在欠付款项情形，***不是农民工，一审法院认定***属于农民工并进行判决是错误的。

李永东述称，我们做工该付的钱都付清了。

***向一审法院起诉请求：1.桂资公司、李永东、南宁机械公司向原告支付劳务费100624元；2.桂资公司、李永东、南宁机械公司向原告支付以100624元为本金，自被诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率（4.35%）的1.5倍计至被告实际清偿之日止；3.桂资公司、李永东、南宁机械公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月14日，被告桂资公司被广西壮族自治区玉林公路管理局确定成为岑溪南渡至陆川公路工程××标段施工的中标人。2015年10月18日，被告桂资公司与被告南宁机械公司签订了一式两份的《工程项目内部施工承包协议》，被告桂资公司将涉案工程交给被告南宁机械公司进行施工。2015年9月25日，被告南宁机械公司与被告李永东签订一式两份的《岑溪南渡至陆川公路土建工程××合同段操作层施工合同》，将涉案工程交给李永东负责。李永东与原告口头约定，原告为涉案工程摊铺路面（包工不包料）提供劳务。2019年1月25日，经被告李永东的工作人员曾某、李某2与原告对工作量及工程款进行确认，签订了《路面工程量计算表》确认劳务款为771203元，扣除已借支部分107799元，原告应支付劳务款为663404元，曾某、李某2、***在该计算表上予以确认。2019年2月1日，被告桂资公司通过银行转账将562780元。至今，被告桂资公司、南宁机械公司、李永东尚欠100624元劳务款未支付给原告。再查明，被告桂资公司是依法注册成立并具备相应公路工程施工总承包资质的企业法人，被告南宁机械公司是依法注册成立具备公路路基工程专业承包三级的企业法人。李永东为涉案工程实际施工人。涉案工程已完工，但尚未进行结算。

一审法院认为，在本案中，原告***与被告李永东之间达成口头协议，由原告***为被告李永东承接的涉案工程水泥路面浇灌提供劳务，并进行了结算，原告***与被告李永东之间虽未签订有书面的劳务合同，但形成事实上劳务合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，受法律保护。被告李永东作为该劳务合同的合同相对人，未能按照约定向原告支付劳务款构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告李永东支付劳务款100624元及相应利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。本案的劳务款应属农民工工资，被告桂资公司作涉案的施工总承包单位，被告南宁机械公司作为涉案工程的施工单位，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，被告桂资公司、南宁机械公司应对被告李永东尚欠的100624元劳务款承担清偿责任。因此，原告要求被告桂资公司、南宁机械公司清偿上述100624元劳务费及利息损失的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。但利息损失的计算方法不当，应以100624元为基数，自起诉之日2020年1月19日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告桂资公司、南宁机械公司、李永东提出原告的上述劳务款应扣除挖机摊铺费85624元、房租、电费8000元，以及2019年1月25日借支给原告的7000元的抗辩意见，原告对此不予认可，称其不认识出具《收条》的黄某、李某1，被告也未能提供其他证据予以佐证上述事实，该代支代扣行为也未取得原告同意，因此，被告的上述抗辩意见，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《保障农民工工资支付条例》第十五条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李永东支付原告***劳务款100624元；二、被告李永东支付原告***利息损失（利息的计算办法：以100624元为基数，自2020年1月19日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告***资工程集团有限公司、南宁市机械施工有限责任公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。本案受理费2312元(原告已预交1156元)，由被告李永东、***资工程集团有限公司、南宁市机械施工有限责任公司负担。

本案二审期间，上诉人南宁机械公司申请证人李某1、曾某、黄某出庭作证，证人李某1当庭述称，“李永东介绍一个四川人租我的房子，但是具体名字我不清楚。收条是我儿子写的”。证人黄某当庭述称“我挖机填平路面的水泥浆钱款李永东已经付给我了……我是在四川佬的工程队中做工，但是是李老板付钱，如果不是李老板付钱我不敢做”，证人李某2当庭述称“挖机摊铺费用应当由***出，***跟老板谈多少钱我不清楚……2019年1月25日工程量计算表（四川队）是我复核的，扣除挖机摊铺费和房租电费是否先前有约定我不清楚”。原审被告李永东提交2019年1月26日的《路面工程量结算表》（四川队），证明计算与结算是两码事，***应得的劳务款应扣除借支数、挖机摊铺费、房租电费，数额为562780元。本院组织当事人对证人证言、结算表进行了质证。本院认为，上述证人证言虽能证明房租电费、挖机摊铺费已经由李永东支付，不能证明***与李永东、桂资公司、南宁机械公司之间就劳务费应扣除房租电费、挖机摊铺费达成合意，本院不予采纳为本案定案依据。李永东提交的结算表上无***签字确认，系李永东方单方面制作，本院不予采纳为本案定案依据。

经本院审理查明，一审法院认定事实属实，依法予以确认。

本院认为，***与李永东达成口头协议，约定由***为李永东承接的涉案工程提供劳务，李永东根据约定带班组进场施工，后双方进行结算，李永东应支付相应劳务费。2019年1月25日《路面工程量计算表》（四川队）载明，***应得总劳务款为771203元，扣除借支部分107799元后，李永东应付给***的劳务款为663404元，该计算表有***与李永东的工作人员曾某、李某2签字确认。上诉人桂资公司、南宁机械公司上诉主张李永东与***之间的劳务款应当扣除借支数7000元、挖机摊铺费85624元、房租电费8000元，***应得劳务费为562780元，因无充分证据证明其与***就扣除事宜进行约定，本院不予支持。一审判决李永东向***支付剩余劳务款100624元，并无不当，本院予以维持。因***与李永东未就逾期支付劳务款的利息进行约定，一审法院判决支持自起诉之日（2020年1月19日）起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日施行，该条例未明确规定其具有溯及既往的法律效力，本案民事法律关系发生在2020年以前，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用《保障农民工工资支付条例》。一审法院适用《保障农民工工资支付条例》不当，本院予以纠正。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。本案中，被告桂资公司作为涉案工程的施工总承包企业，对涉案工程进行违法转包、分包，应当对***诉请的劳务费承担清偿责任。一审判决桂资公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。南宁机械公司并不属于建设单位或施工总承包企业，一审法院判决其承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人桂资公司上诉请求不成立，应予驳回；上诉人南宁机械公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：

一、维持北流市人民法院（2020）桂0981民初600号民事判决的第一、二项；

二、变更北流市人民法院（2020）桂0981民初600号民事判决的第三项为：***资工程集团有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；

三、驳回上诉人***资工程集团有限公司、南宁市机械施工有限责任公司的其他上诉请求。

二审案件受理费2312元（上诉人***资工程集团有限公司已预交2312元，南宁市机械施工有限责任公司已预交2312元），由上诉人***资工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　甘伟强

审 判 员　李　伟

审 判 员　谭　政

二〇二一年六月四日

法官助理　陈少华

书 记 员　欧　媛