某某、中国石化集团河南石油勘探局有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终1567号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年6月26日出生，住南阳市。

法定代理人：周桂喜，女，汉族，1970年5月26日出生，住址同上，系***之妻。

委托诉讼代理人：陈学广，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国石化集团河南石油勘探局有限公司。住所地：南阳市官庄工区油田五一路西端。统一社会信用代码：914100001699519285。

法定代表人：秦都，任公司执行董事职务。

委托诉讼代理人：王学民，系该公司律师。

委托诉讼代理人：李卓，河南玉友律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国石化集团河南石油勘探局有限公司为劳动争议一案，不服南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初8186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求改判支持我一审的诉讼请求。事实和理由：1、***工伤认定前治疗期间的护理费，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的护理费标准予以计算，一审依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤15号）文的规定，按照上年度职工月平均工资40％的标准计算护理费错误，应当予以纠正；2、***工伤后应享有通讯费的待遇福利，公司应向***支付36个月的补贴通讯费14400元，一审未判令公司予以支付不当，请求予以纠正；3、***工伤后因中国石化集团河南石油勘探局有限公司不及时提供护理，***的妻子周桂喜因需要护理***而中断原有中层管理岗位，转岗后工资收入下降造成经济损失合计210000元（2018年8月至2025年6月退休前每年30000元），应判令中国石化集团河南石油勘探局有限公司予以支付。

中国石化集团河南石油勘探局有限公司辩称：1、本案是单位职工的工伤纠纷，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤15号）明确规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发给陪护费”，***要求按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定支付护理费，与上述工伤护理费的规定不符，不应支持；2、通讯费补贴是指对在岗职务人员在工作期间发生的个人支付住宅电话和移动电话的费用的补贴，***工伤后不属于在岗职工，没有工作，不享有通讯费补贴；3、***要求我公司支付其妻子因工作岗位变动所致工资收入下降的经济损失缺乏法律、法规依据，不应得到支持。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付***因工伤住院治疗（2015年5月20日至2018年4月18日）实际发生的护理费等673041.13元。2、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付36个月的补贴通讯费（工资）14400元。3、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付***法定代理人（护理人周桂喜）因中国石化集团河南石油勘探局有限公司之错所致中断原有中层管理岗位，转岗后收入性下降的损失等，七年（2018年8月至2025年6月退休前）每年30000元，合计210000元。

一审法院认定事实：***系中国石化集团河南石油勘探局有限公司职工，级别为科级。2015年4月7日16时许，***在单位办公楼搬运物品时摔倒致头、尾骨受伤，先后在多家医院住院治疗至今，现处于植物人状态。经***妻子周桂喜申请，2016年4月11日，南阳市人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书：认定***受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年4月18日，河南省劳动能力鉴定中心做出鉴定结论书，***伤情为一级，完全护理依赖。***受伤后至2015年5月20日，中国石化集团河南石油勘探局有限公司安排人员护理。随后，由***妻子及其雇佣的护工护理。2015年4月7日至2018年4月18日，中国石化集团河南石油勘探局有限公司向***支付护理费用共计80258.8元。2008年12月17日，中国石化集团河南石油勘探局有限公司下发河南油田通讯费用改革实施办法。通讯费用补贴原则：指对在岗职务人员在工作期间发生的个人支付住宅电话和移动电话的费用，实行补贴发放。发放范围：油田副总师、处级、在岗调研员、科级及其他工作需要的有关岗位人员（生产调度、安全保卫、地方工作、营销、稳定、接待等）……标准为……科技人员400元/月．人……。2020年，***向仲裁委提起仲裁，请求：1、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付***因工伤住院治疗（2015年5月20日至2018年4月18日）实际发生的护理费673041.13元。二、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付36个月的补贴通讯费14400元。三、中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付***法定代理人转岗后损失210000元。2020年12月7日，仲裁委做出仲裁裁决：一、本裁决书生效后十五日内，被申请人石油勘探局支付申请人***2015年4月7日至2018年4月18日期间的差额陪护费104095.9元。二、驳回申请人***的其他仲裁申请请求。***不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼。经查，河南省2014年在岗职工年平均工资为49279元，2015年为52987元。南阳市2016年在岗职工年平均工资为47468元，南阳市2017年在岗职工年平均工资为51871元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案系因工伤赔偿引起的劳动争议纠纷，***和中国石化集团河南石油勘探局有限公司均系适格的劳动法调整主体，双方的法律关系首先应受劳动法律法规相关规定的调整，只有在劳动法律法规没有明确规定时，才比照适用普通民事法律相关规定。具体到本案，双方主要争议的焦点为原告受伤后至劳动能力鉴定出具前的护理费支付标准问题。对此，首先《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条有明确规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”从***2015年4月7日受伤住院，被认定为工伤，到2018年4月18日作出***伤情为一级，完全护理依赖劳动能力鉴定，该期间一直在医院住院，且持续植物人状态，除2015年4月7日至5月20日由中国石化集团河南石油勘探局有限公司派人护理外，其余时间一直由其妻子及雇佣的护工护理，中国石化集团河南石油勘探局有限公司对该事实不持异议，且已自愿支付其护理费至2018年4月份，共计36个月。该期间虽然超过最长停工留薪期24个月，但属于用人单位自愿支付行为，系其对自己权利的放弃且没有使劳动者权利损害，一审法院予以确认。其次，针对支付金额80258.8元的计算依据，中国石化集团河南石油勘探局有限公司举证为2015年4月7日至2017年10月15日按一人护理计算，2017年10月16日至2018年4月18日按2人护理计算。一审法院认为，上述计算依据与***的客观伤情不符，因为其自受伤后持续昏迷和植物人状态，1人无法完成24小时全程护理。结合***举出的医院医嘱和客观现实情况，酌定由3人护理能更好地体现对劳动者的关爱。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤15号）第十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发给陪护费”的规定，***的护理费应为：1、2015年4月7日至2015年12月31日为49279元÷365天×264天=35642元。2、2016年为52987元。3、2017年为47468元。4、2018年1月1日至4月18日为51871元÷365天×138天=19611元。合计为（35642＋52987＋47468＋19611）×3人×40%=186849.6元。扣除中国石化集团河南石油勘探局有限公司已支付的80258.8元，还应支付106590.8元。***认为应当依照其妻子的实际收入损失及雇佣护工的实际支出计算护理费，无法律依据一审法院不予支持。***请求中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付36个月的补贴通讯费（工资）14400元。虽然《工伤保险条例》第三十三条规定：工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但其请求的补贴通讯费，系中国石化集团河南石油勘探局有限公司对符合条件的在岗职务人员，在工作期间发生的个人支付住宅电话和移动电话的费用的补贴。即有资格享受该补贴的人员需要同时具备“在岗”和“工作期间”两个条件，***处于工伤治疗的停工留薪期，不具备领取通讯补贴费的条件，该项诉讼请求一审法院不予支持。***请求中国石化集团河南石油勘探局有限公司支付***法定代理人（护理人周桂喜）因中国石化集团河南石油勘探局有限公司之错所致中断原有中层管理岗位，转岗后收入性下降的损失等，七年（2018年8月至2025年6月退休前）每年30000元，合计210000元。本案中，中国石化集团河南石油勘探局有限公司对***遭遇工伤事故受到的权利损失，赔偿范围及标准均由法律明确规定。该项诉讼请求不在法律规定的应赔偿范围，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十三条，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤15号）第十六条之规定，判决如下：一、限被告中国石化集团河南石油勘探局有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2015年4月7日至2018年4月18日期间的护理费差额106590.8元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。”***自2015年4月7日受伤住院，至2018年4月18日河南省劳动能力鉴定中心作出***伤情为一级，完全护理依赖劳动能力鉴定，期间一直在医院住院接受工伤医疗，一审根据上述规定，综合***的伤情及治疗情况，酌定由所在单位中国石化集团河南石油勘探局有限公司按照3人护理，按照统筹地区上年度职工月平均工资40%标准支付护理费的处理，符合上述规定，并无不当，***关于一审判令按照统筹地区上年度职工月平均工资40%标准支付护理费不当，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的护理费标准支付护理费的主张，与双方当事人之间系劳动关系、本案系因工伤引发的劳动争议纠纷的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持；中国石化集团河南石油勘探局有限公司豫油企〔2008〕278号文件显示，通讯费补贴是指对在岗职务人员在工作期间发生的个人支付住宅电话和移动电话的费用，实行补贴。***处于工伤治疗的停工留薪期，不是在岗职务人员，也不在工作期间，不具备该文件规定的享受通讯补贴费的人员，***关于公司应向其支付工伤后停工留薪期间36个月的补贴通讯费14400元的主张，与***在停工留薪期，不是在岗职务人员，不符合该文件规定的享受通讯补贴费的人员的事实不符，本院不予支持；***关于其工伤后因其妻子周桂喜需要对其进行护理而中断原有单位中层管理岗位，转岗后工资收入下降造成经济损失合计210000元，应当由中国石化集团河南石油勘探局有限公司予以支付的主张，缺乏相关法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓峰

审判员　　郭国旗

审判员　　吴　霞

二〇二一年四月一日

书记员　　孙上兰