吉林豪力建筑装饰工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉01民终439号

上诉人（原审被告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市市朝阳区红旗街德昌路2号楼。

法定代表人：刘凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月3日出生，汉族，住吉林省长春市市净月高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：商永辉，吉林刘继业律师事务所执业律师。

原审被告：长春汇鼎房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市市高新技术产业开发区超然街以东超凡大街以西中海蘭庭二期13号楼707号。

法定代表人：张祥荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜洋，该公司职员。

上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称豪力公司）、因与被上诉人***、原审被告长春汇鼎房地产开发有限公司（以下简称汇鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2021）吉0193民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

豪力公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当，依法应予撤销，改判驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审。1.豪力公司与***系合伙关系，***并非案涉工程实际施工人，***以建设工程施工合同纠纷作为案由，以其作为实际施工人身份提起诉讼，请求权基础错误，其诉请应当予以驳回。2018年1月1日豪力公司与***签订了劳动合同书，合同期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止。2019年1月1日双方签订了劳动合同续订书，约定劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。故豪力公司与***之间首先是劳动关系，这也是***之所以能够作为豪力公司代表即项目经理在施工现场管理项目的前提性依据。2018年6月12日，豪力公司及其法定代表人刘凯与其公司员工***、刘强、叶剑、孙兴国签订了《合作经营协议书》，约定：五方当事人合伙经营铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，约定了五方当事人各自的投资比例及金额；同时还约定禁止合伙人经营与本合伙项目铁艺和幕墙相似或有竞争的业务。案涉工程即为该合作经营协议所约定的合伙经营项目，并不存在也不允许豪力公司将案涉工程转包给***的可能性。案涉工程应当按照该合作经营协议书的约定及合伙企业法的规定，在各投资合伙人内部进行利润结算，分配利润、承担亏损。因此***提起本案诉讼，其请求权基础错误。***主张其与豪力公司之间系建设工程施工转包法律关系，而建设工程施工合同属于要式合同（合同法第270条及民法典第789条规定：建设工程合同应当采用书面形式），即双方之间应当签订书面的建设工程施工转包合同，对于转包价款、税费比例及承担方式、工程款结算、支付期限等相关权利义务作出约定。显然诉讼双方并未签订书面转包合同，***所依据的事实和理由以及证据均未能证明转包法律关系的存在以及转包合同要素，且***主张转包关系与上列合作经营法律关系相矛盾，且《合作经营协议书》的证据优势及证明力明显大于***，故应当以书面的《合作经营协议书》作为认定双方法律关系性质的依据。另外，一审中***未能提供任何证据证明豪力公司与其约定的管理费为5％，一审法院就依照***自认认定双方之间的管理费为5％，显然没有事实依据和法律依据。对于案涉工程承包方豪力公司而言，建设工程存在如下税收：包括增值税10％、附加税1.2％、所得税3％、印花税0.03％、其他税费1％，税收总比例应为工程造价的15％以上，而***主张豪力公司与其约定案涉工程转包的管理费仅为5％，显然与事实严重不符，如果***主张为真实，则意味着豪力公司将案涉工程转包给***，其不但不能获得收益，反而还要为***承担超过案涉工程造价10％的税费，故此情节与事实严重不符。2.豪力公司与***对案涉工程合伙事务至今尚未结算，基于合伙协议而产生的合伙纠纷，不属于本案审查范畴。基于《合作经营协议书》的合伙法律关系，豪力公司通过招投标方式，竞标取得案涉工程。豪力公司对案涉项目出资合计金额为1273449.24元，其中豪力公司支付774660.43元，***垫付498788.81元。采购原材料均系豪力公司与相关供货方签订书面买卖合同，由豪力公司支付货款，供货方向豪力公司开具发票。除此之外豪力公司基于案涉工程需要，还支付包括但不限于招投标、预结算、设计、财务、行政、后勤、商务、工程管理等岗位人员工资，该等成本支出在未来结算时均应计入豪力公司对于合伙事务的资金投入，并计入合伙事务成本，该等岗位人员工资均为案涉合伙工程项目应分担的除原材料采购和现场施工人员劳务费之外的管理费成本，且根据本年度承揽工程的结算金额多少，对于合伙工程项目管理费分摊比例和数额进行动态调整。关于豪力公司与***之间的互相转款往来，则并非系对案涉工程的结算性交易，应当在豪力公司与***所有合作经营项目范围内作最终的结算，包括但不限于各自投入资金金额、项目分摊成本、工程款结算金额、利润或亏损结算等事宜。由此看来，豪力公司与***之间的合伙纠纷与***诉请的建设工程施工合同纠纷属于两个独立的法律关系，不仅因***请求权基础错误，诉请应予驳回，而且豪力公司与***之间合伙纠纷不属于本案审查范畴。3.***不具备实际施工人的法律特征，从法律适用角度也不应认定***系案涉工程实际施工人。认定实际施工人身份应当综合考虑如下因素：资金投入因素；施工队伍因素；招投标、预结算、设计、行政、财务、后勤、商务、工程管理等队伍因素；原材料采购、劳务法律责任因素。豪力是保利集团、华润地产、万科地产、招商局集团等大型地产央企入围优秀供应商。无论从法律所规定的禁止转包角度，还是维护得之不易的保利优秀供应商资格角度，豪力公司均不可能将案涉工程转包。豪力公司不仅拥有品牌优势和营销渠道优势，而且拥有完备的建设工程施工全生态团队，全程操盘案涉工程投标及施工管理，组织施工队伍并承担法律责任。因此案涉工程从招投标至实际施工均是以豪力公司作为实际主体履行与保利方面的建设工程施工合同，而***是豪力公司案涉合伙事务的合伙人，但绝非是案涉工程的实际施工人。4.***在青岛青铁华润城项目中以建设工程施工合同转包为由起诉豪力公司，其诉请被依法驳回。青铁华润城一案，***提供的证据表现形式以及双方对案涉项目均有投资的客观事实，与本案的证据表现形式及双方投资完全相同。青岛市崂山区人民法院认为***所提供的证据不足以认定双方之间存在转包关系，并且退一步讲，即使豪力公司与***之间存在转包关系，但双方并未最终结算，亦未就项目扣除比例、费用承担、项目支付期限等事实达成一致，故依据***所提交的证据不足以认定豪力公司应付款数额及欠款数额。综合上述两点理由崂山区人民法院依法判决驳回***的诉讼请求，青岛市中级人民法院经二审审理，作出（2021）鲁02民终5924号生效民事判决书，维持一审判决。因此结合本案客观事实及举证责任分配情况，应当驳回***诉讼请求。综上所述，为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，请求法院依法撤销一审判决直接改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回一审法院重新审理。

汇鼎公司辩称，希望维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告豪力公司给付工程款272447.4元及利息（自起诉之日起至给付日，以应付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2019年6月20日，汇鼎公司作为甲方与豪力公司作为乙方签订《姑苏院项目售楼处幕墙、S1#楼门窗工程施工合同》，约定由豪力公司承包汇鼎公司位于长春市高新区创意南路以南，超强东街以西的姑苏院项目售楼处幕墙、S1#楼的门窗工程。该《姑苏院项目售楼处幕墙、S1#楼门窗工程施工合同》第三部分第1.2条载明：“乙方代表：***”，第3.1.3约定：“结算款：合同范围内的全部工程验收合格并办理结算手续后，乙方须提供付款资料，甲方收到齐全的付款资料后，支付至合同结算总价的95％，乙方需补齐与结算金额等值的增值税专用发票”，“3.1.4质保金：留取合同结算总价的5％为保修金，保修期持续2年或保修期顺延到期日，且监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方，但应扣除乙方应付的保修费用”。2019年10月21日，施工单位、监理单位、项目部、成本管理部、涉及管理部、工程采购部共同出具《工程竣工内部验收单》，庭审中汇鼎公司对该日期作为竣工验收日期亦无异议。2019年11月27日，汇鼎公司向豪力公司发函要求结算，2019年12月26日，豪力公司向汇鼎公司提报结算资料，并授权秦凯为结算工作的委托代理人，秦凯为***的员工。2020年3月25日，汇鼎公司出具《姑苏院项目售楼处，幕墙、S1号楼门窗工程结算书》确认案涉工程款为1959386元，已付1587500元，质保金97969.3元，并于2020年4月24日向豪力公司（授权委托人秦凯）致函要求进行结算确认。

另查明，***出示，豪力公司钉钉系统付款申请28份、***个人银行流水明细一份；豪力公司出示转款凭证27张，承兑汇票2张，分别载明：1.2019年6月27日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院双勾调件等货款，付款金额1903元，支付对象长春新铭装饰工程有限公司，开户行长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行，银行账户（尾号3498）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1903元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春新铭装饰工程有限公司长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行银行账户（尾号3498）支付1903元，备注用途货款。2．2019年7月17日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，申请部门物资部，付款事由吴中姑苏院铝挑件玻璃压板货款，付款金额1375元，支付对象长春新铭装饰工程有限公司，开户行长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行，银行账户（尾号3498）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1375元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春新铭装饰工程有限公司长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行银行账户（尾号3498）支付1375元，备注用途货款。3.2019年6月25日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝材款，付款金额20000元，支付对象抚顺钲晟建筑材料有限公司，开户行中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款20000元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向抚顺钲晟建筑材料有限公司中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）支付20000元，备注用途货款。4.2019年6月27日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝材款，付款金额10000元，支付对象抚顺钲晟建筑材料有限公司，开户行中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款10000元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向抚顺钲晟建筑材料有限公司中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）支付10000元，备注用途货款。5.2019年7月10日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝材款，付款金额12349.86元，支付对象抚顺钲晟建筑材料有限公司，开户行中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款12349.86元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向抚顺钲晟建筑材料有限公司中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）支付12349.86元，备注用途货款。6．2019年7月10日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝材款，付款金额9414元，支付对象抚顺钲晟建筑材料有限公司，开户行中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款9414元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向抚顺钲晟建筑材料有限公司中行抚顺嘉禾园支行，银行账户（尾号3536）支付9414元，备注用途货款。7．2019年6月27日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝副框款，付款金额6508元，支付对象长春市皓奇商贸有限公司，开户行工行胜利大街支行，银行账户（尾号7077）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款6508元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市皓奇商贸有限公司工行胜利大街支行银行账户（尾号7077）支付6508元，备注用途货款。8．2019年7月3日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝副框款，付款金额1642元，支付对象长春市皓奇商贸有限公司，开户行工行胜利大街支行，银行账户（尾号7077）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1642元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市皓奇商贸有限公司工行胜利大街支行银行账户（尾号7077）支付1642元，备注用途货款。9.2019年6月20日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院胀栓货款，付款金额900元，支付对象长春市新铭装饰工程有限公司，开户行长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行，银行账户（尾号3498）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款900元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春新铭装饰工程有限公司长春农村商业银行股份有限公司正茂市场支行银行账户（尾号3498）支付900元，备注用途货款。10．2019年6月20日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院方管货款，付款金额45791元，支付对象吉林省宏运经贸有限公司，开户行吉林九台农商行金泰分理处，银行账户（尾号0433）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款45791元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向吉林省宏运经贸有限公司吉林九台农商行金泰分理处银行账户（尾号0433）支付45791元，备注用途货款。11．2019年6月21日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院方管货款，付款金额3436元，支付对象吉林省宏运经贸有限公司，开户行吉林九台农商行金泰分理处，银行账户（尾号0433）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款3436元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向吉林省宏运经贸有限公司吉林九台农商行金泰分理处银行账户（尾号0433）支付3436元，备注用途货款。12.2019年6月28日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院石材定金，付款金额30000元，支付对象长春市柏茂石材有限公司，开户行吉林九台农商行开发区支行，银行账户（尾号9516）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款30000元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市柏茂石材有限公司吉林九台农商行开发区支行银行账户（尾号9516）支付30000元，备注用途货款。13．2019年7月5日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院石材尾款，付款金额56566元，支付对象长春市柏茂石材有限公司，开户行吉林九台农商行开发区支行，银行账户（尾号9516）；2019年7月8日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市柏茂石材有限公司吉林九台农商行开发区支行银行账户（尾号9516）支付56566元，备注用途货款。14.2019年6月28日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院焊条切片款，付款金额1546元，支付对象长春市永固焊接设备有限公司，开户行长春农村商业银行股份有限公司，银行账户（尾号9278）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1546元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市永固焊接设备有限公司长春农村商业银行股份有限公司银行账户（尾号9278）支付1546元，备注用途货款。15．2019年8月16日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由创吴中姑苏院项目灭火器、防雨布、苫布款（耗材款），付款金额1975元，支付对象长春市永固焊接设备有限公司，开户行长春农村商业银行股份有限公司，银行账户（尾号9278）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1975元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市永固焊接设备有限公司长春农村商业银行股份有限公司银行账户（尾号9278）支付1975元，备注用途货款。16.2019年6月18日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院胀栓货款，付款金额1789.2元，支付对象邯郸市永年区精英标准件制造厂，开户行建行永年支行，银行账户（尾号3129）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1789.2元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向邯郸市永年区精英标准件制造厂建行永年支行银行账户（尾号3129）支付1789.2元，备注用途货款。17.2019年7月2日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝材运费，付款金额1853元，支付对象抚顺鑫顺运输处，开户行抚顺银行银发支行，银行账户（尾号2300）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1853元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向抚顺鑫顺运输处抚顺银行银发支行银行账户（尾号2300）支付1853元，备注用途货款。18.2019年7月4日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院耐候胶货款，付款金额12300元，支付对象山东辉翱新材料有限公司，开户行中国建设银行临朐支行，银行账户（尾号0731）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款12300元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向山东辉翱新材料有限公司中国建设银行临朐支行银行账户（尾号0731）支付12300元，备注用途货款。19.2019年7月5日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铝板定金，付款金额100000元，支付对象吉林省鼎恒建材有限公司，开户行兴业银行股份有限公司长春高新支行，银行账户（尾号4049）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款100000元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向吉林省鼎恒建材有限公司兴业银行股份有限公司长春高新支行银行账户（尾号4049）支付100000元，备注用途货款。20.2019年7月8日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院连杆执手等货款，付款金额1081元，支付对象亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司，开户行中国银行乐陵支行，银行账户（尾号7050）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款1081元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司中国银行乐陵支行银行账户（尾号7050）支付1081元，备注用途货款。21．2019年7月10日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院耐候胶货款，付款金额17500元，支付对象长春天启装饰材料有限公司，开户行中国建设银行长春中东瑞家支行，银行账户（尾号7788）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款17500元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春天启装饰材料有限公司中国建设银行长春中东瑞家支行银行账户（尾号7788）支付17500元，备注用途货款。22．2019年7月11日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院幕墙玻璃承兑汇票，付款金额200000元，支付对象吉林吉诺树脂材料有限公司，开户行中国公司银行辽源东风支行，银行账户（尾号4328）；2019年7月11日，豪力公司通过承兑汇票的形式向吉林吉诺树脂材料有限公司支付200000元。23．2019年7月11日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院幕墙玻璃款付承兑汇票，付款金额200000元，支付对象沈阳百轩吉建筑装饰工程有限公司，开户行中国工商公司银行沈阳市兴顺支行，银行账户（尾号5345）；2019年7月12日，豪力公司通过承兑汇票的形式向沈阳百轩吉建筑装饰工程有限公司支付200000元。24．2019年7月15日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院塑钢窗款，付款金额218094.43元，支付对象长春实德节能建材有限公司，开户行吉林银行榆树支行，银行账户（尾号6780）；2021年7月15日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春实德节能建材有限公司吉林银行榆树支行银行账户（尾号6780）支付218094.43元，备注用途货款。25．2019年8月19日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院铁板货款，付款金额8403元，支付对象长春诚鑫经贸有限公司，开户行长春农商行正茂市场支行，银行账户（尾号3158）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款8403元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春诚鑫经贸有限公司长春农商行正茂市场支行银行账户（尾号3158）支付8403元，备注用途货款。26．2019年8月21日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院烤漆款，付款金额5681元，支付对象长春市盛辉喷涂设备厂，开户行光大银行高新开发区支行，银行账户（尾号8021）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款5681元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春市盛辉喷涂设备厂光大银行高新开发区支行银行账户（尾号8021）支付5681元，备注用途货款。27．2019年7月23日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院跳板租赁费，付款金额3341.75元，支付对象长春础越建筑设备租赁有限公司，开户行中国建设银行芳草街支行，银行账户（尾号0142）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款3341.75元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向长春础越建筑设备租赁有限公司中国建设银行芳草街支行银行账户（尾号0142）支付3341.75元，备注用途货款。28．2019年8月26日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院材料款，付款金额200000元，支付对象双辽市润泰玻璃有限公司，开户行中国建设银行双辽支行，银行账户（尾号0247）；同日，***通过吉林银行账号（尾号0011）向豪力公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款200000元；同日，豪力公司通过中国建设银行账号（尾号1928）向双辽市润泰玻璃有限公司中国建设银行双辽支行银行账户（尾号0247）支付200000元，备注用途货款。

再查明，2019年10月25日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院回款，付款金额264120元，支付对象***，开户行吉林银行凯旋支行，银行账户（尾号5564），同日豪力公司通过中国建设银行的银行账号（尾号1928）向***吉林银行凯旋支行银行账户（尾号5564）转入264120元。2019年8月16日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人***，付款事由吴中姑苏院回款，付款金额1278000元，支付对象***，开户行吉林银行凯旋支行，银行账户（尾号5564），同日豪力公司通过招商银行的银行账号（尾号0888）向***吉林银行凯旋支行银行账户（尾号5564）转入1226880元。

另，2018年6月12日，豪力公司的法定代表人刘凯与刘强、***、叶剑、孙彦卓签订《合作经营协议书》，约定五方共同合伙经营豪力公司铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，占股比例为：甲方（刘凯）占项目股权的40％、乙方（刘强）占项目股权的29％、丙方（***）占项目股权的19％、丁方（叶剑）占项目股权的9％、戊方占项目股权的3％，利润为：除去成本、管理费用、财务费用、营业费用、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按股权比例分配。该协议书尾部加盖有豪力公司公章。同年，各方又签署《合作组清算报告》，对各方合作施工的华润置地长春生态广场项目售楼处幕墙工程、华润置地长春紫云府项目三期示范区看房通道工程、长春华润中心售楼处项目幕墙样板工程、华润紫云府三期别墅门及雨棚、呼和浩特华润幸福里项目示范区石材幕墙工程进行清算。《合作组清算报告》附有2018年12月1日出具的收据，注明：“上款系1．退***股金355000；2．合作经营期间利润273600元。”。

一审法院认为，***主张其系案涉工程的实际施工人，并提供豪力公司钉钉系统付款申请、***个人银行流水、豪力公司银行电子回单等予以佐证，能够证明案涉工程的材料款以及人工费均是由***转账至豪力公司银行账户，再由豪力公司原数转账给具体的第三方材料单位和劳务派遣单位，且***已经收到案涉工程款1491000元，综上可以认定案涉工程实际的资金投入主体为***，豪力公司亦向***支付了该工程大部分工程款。因***个人并不具备施工资质，其以豪力公司名义承包案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。关于豪力公司抗辩称***系该公司项目经理，双方间系劳动合同法律关系一节，因豪力公司并未提供双方签订的连续性的《劳动合同》、持续性的社保关系证明以及工资发放证明等，对此应承担举证不能的法律责任，故该项抗辩理由不予支持。关于豪力公司以双方为合伙关系为抗辩理由，根据双方提交的《合作经营协议书》《合作组清算报告》等证据材料。豪力公司提交的《合作经营协议书》仅能证明各方在2018年间曾经合伙经营多个项目，不能证明案涉工程是否包括其中，且从案涉工程的钱款走向看，豪力公司收到汇鼎公司支付的工程款共计1587500元，向***转款共计1491000元，并未按照上述《合作经营协议书》中的利润分配方式进行扣留，而2018年12月1日***已清算退伙，终止了合伙关系，该项抗辩理由，法院不予支持。关于***诉请工程款如何计算的问题，根据2020年3月25日，汇鼎公司出具的《姑苏院项目售楼处，幕墙、S1号楼门窗工程结算书》确认案涉工程款为1959386元，已付1587500元，质保金97969.3元，并于2020年4月24日向豪力公司（授权委托人秦凯）致函要求进行结算确认。豪力公司虽主张并无公司确认，但秦凯系其公司授权，且并未对上述结果金额提出异议，***作为实际施工人庭审中对该结算数额亦表示认可。故案涉工程结算金额应为1959386元，根据汇鼎公司与豪力公司签订的《姑苏院项目售楼处幕墙、S1#楼门窗工程施工合同》约定，现案涉工程质保期未过，***应得工程款数额应为1959386元-已收到工程款1491000元-质保金1959386元＊5％-管理费1959386元＊5％=272447.4元。关于利息如何计算的问题，根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十七条、第十八条之规定，豪力公司未按照约定给付工程款应承担迟延给付工程款利息，***诉请利息自起诉之日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止于法有据，法院予以支持。关于汇鼎公司是否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，案涉工程结算金额为1959386元，因质保金尚未到期，汇鼎公司应扣留97969.3元质保金，截止庭审结束前汇鼎公司已经向豪力公司支付1587500元，故汇鼎公司尚欠豪力公司工程款数额应为1959386元-1587500元-97969.3元=273916.7元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，汇鼎公司作为发包单位仅在欠付工程款范围内承担连带给付责任。故该项诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、豪力公司于判决生效后立即给付***工程款272447.4元及利息（利息自2021年8月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、汇鼎公司在273916.7元范围内对***承担给付责任。案件受理费5387元，减半收取计元2693.5由豪力公司负担。

本院二审期间另查明：***在一审中提交的《协作队伍支付说明》载明：“姑苏苑项目售楼处幕墙、Ｓ1#楼门窗工程合同总额2130000，支付日期2019.8.15，本次开票金额（2018.10.12）1278000，累计开票金额1278000，本次收到业主拨款1278000，累计收到业主拨款1278000，扣项1%税费12780，本次扣3%管理费38340，收款百分比60%，企业所得税+管理费小计（4+9）51120，本次支付给***1226880，累计支付给***金额1226880”。与之相对应的付款申请于2019年8月16日已经在豪力公司完成了审批流程。《协作队伍支付说明》载明：“姑苏苑项目售楼处幕墙、Ｓ1#楼门窗工程合同总额2130000，支付日期2019.10.25本次开票金额（2018.10.12）319499.99，累计开票金额1597499.99，本次收到业主拨款309500，累计收到业主拨款1587500，扣项1%税费8520，税费累计扣款21300，管费累计扣款21300，管理费累计扣款75200，本次扣5%管理费36860，收款百分比74.53%，企业所得税+管理费小计（4+9）45380，本次支付给***264120，累计支付给***金额264120”。与之相对应的付款申请于2019年11月4日已经在豪力公司完成了审批流程。二审过程中，本院询问汇鼎公司在施工现场与谁对接，汇鼎公司回答与合同中载明的人员，而合同中约定的乙方负责人为***。

本院认为，本案的争议焦点为***是否是案涉工程的实际施工人及一审判决的款项数额是否正确。

关于第一个争议焦点。实际施工人一般是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。本案中，案涉工程大部分资金的实际投入人为***，其就案涉工程相关款项、信息等填报系统提交豪力公司相关人员审批后，由***将对应款项通过银行转账的方式支付给豪力公司，再由豪力公司通过银行转账的方式支付给相应供货商；在施工过程中，汇鼎公司与***对接，豪力公司无证据证明其他人员在施工现场从事管理工作；豪力公司收到汇鼎公司工程款后，扣除相应的管理费、税金，剩余工程款均支付给***；豪力公司虽主张***为其员工，但其就***的养老保险仅交纳至2019年3月，其主张双方之间为合作关系，但豪力公司出具的《合作经营协议书》并未涉及案涉工程相关事项，且案涉工程的支付工程款等事宜，亦未按照该合作协议约定内容履行，且即使承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，也应当认定为转包，故豪力公司的该主张不能成立。综上，***系案涉工程的实际施工人，豪力公司主张针对本案案涉工程双方之间系合伙经营关系，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。***对一审判决认定的款项数额及利息并无异议。豪力公司对一审认定的5%管理费不认可，但其并未举证证明双方约定了超过5%的管理费，结合***自认及***在一审中提交的《协作队伍支付说明》，一审法院认定5%的管理费并无不当。豪力公司主张税收总比例应为工程造价的15%以上，但并未提交证据证明，***在一审中提交的《协作队伍支付说明》亦体现就案涉工程豪力公司向其支付工程款时已经扣留了税金，豪力公司并无证据证明双方就案涉工程约定的由***承担的税金超过已扣留的数额，故对其主张不予支持。

综上所述，豪力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5387元，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　于佳鑫

审判员　　张磊鑫

二〇二二年六月十一日

书记员　　宫士杰