吉林豪力建筑装饰工程有限公司、大某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终3024号

上诉人（原审被告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区红旗街德昌路2号楼，统一社会信用代码912201045740644689。

法定代表人：刘凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大***房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区五五路46号1—4—2，统一社会信用代码91210200071556487P。

法定代表人：杨建华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许洋，辽宁智库律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年2月20日生，汉族，住吉林省九台市。

委托诉讼代理人：牟晓亭，吉林衡丰律师事务所律师。

上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称豪力公司）、上诉人大***房地产开发有限公司（以下简称盈盛房地产公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初11011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

豪力公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费用由**承担。事实和理由：一、本案的审理结果应当以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，一审法院未中止审理，程序违法。**以豪力公司为被告在长春市朝阳区人民法院以挂靠经营合同纠纷提起了包含案涉项目在内的五个工程项目的起诉，案号为（2021）吉0104民初570号，长春市朝阳区人民法院作出一审判决后，豪力公司依法提起上诉，现该案正在二审审理过程中，尚未审理完毕。另案涉及对**与豪力公司法律关系性质的认定。为了保持司法裁判统一性，本案应当中止审理。一审法院径行作出判决，显系程序违法。二、豪力公司与**系合伙关系，**并非案涉工程实际施工人，**以建设工程施工合同纠纷作为案由，以其作为实际施工人身份提起诉讼，请求权基础错误，其诉请应当予以驳回。豪力公司与**签订过《劳动合同》，向**支付过劳动报酬，为**缴纳过社保，故豪力公司与**之间首先是劳动关系，这也是**之所以能够作为豪力公司代表即项目经理在施工现场管理项目的前提性依据。吉林豪力建筑装饰工程有限公司及其法定代表人刘凯与其公司员工**等人签订了《合作经营协议书》，约定：各方合股经营铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，各自的投资比例及金额；同时还禁止合伙人经营与本合伙项目铁艺和幕墙相似或有竞争的业务。案涉工程即为该合作经营协议所约定的合伙经营项目。案涉工程应当按照该合作经营协议书的约定及合伙企业法的规定，在各投资合伙人内部进行利润结算，分配利润、承担亏损。因此**提起本案诉讼，其请求权基础错误。**主张其与豪力公司之间系建设工程施工转包法律关系，而建设工程施工合同属于要式合同，显然双方并未签订书面转包合同，**所依据的事实和理由以及证据均未能证明转包法律的存在以及转包合同要素，且**主张转包关系与上列合作经营法律关系相矛盾，应当以书面的《合作经营协议书》作为认定双方法律关系性质的依据。三、豪力公司与**对案涉工程合伙事务至今尚未结算，基于合伙协议而产生的合伙纠纷不属于本案审查范畴。基于《合作经营协议书》的合伙法律关系，双方应当就合伙工程项目管理费分摊比例和数额进行动态调整。关于豪力公司与**之间的互相转款往来，应当在豪力公司与**所有合作经营项目范围内作最终的结算，由此看来，豪力公司与**之间的合伙纠纷与**诉请的建设工程施工合同纠纷属于两个独立的法律关系，不仅因**请求权基础错误，诉请应予驳回，而且豪力公司与**之间合伙纠纷不属于本案审查范畴。四、**不具备实际施工人的法律特征，从法律适用角度也不应认定**系案涉工程实际施工人。案涉工程从招投标至实际施工均是以豪力公司作为实际主体履行与保利方面的建设工程施工合同，而**是豪力公司案涉合伙事务的合伙人，但绝非是案涉工程的实际施工人。五、**诉请豪力公司应付金额证据不足，应予驳回。退一步讲，即使豪力公司与**之间存在转包关系，但双方并未最终结算，亦未就项目扣除比例、费用承担、项目支付期限等事实达成一致，故依据**所提交的证据不足以认定豪力公司应付款数额及欠款数额，其诉请亦应驳回。

**辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。理由：1、豪力公司所称的《合作经营协议书》与本案无关联性，该协议书并未实际履行，**为案涉工程实际施工人。2、《协作队伍支付说明》已记载，案涉质保金归**所有。3、本案不符合中止审理的条件，本案与朝阳区法院作出（2021）吉0104民初570号民事判决的法律关系和诉讼请求均不相同，本案无须以另一案的审理结果为依据，本案亦不影响另一案的审理。4、盈盛房地产公司应在欠付豪力公司建设工程价款范围内对**承担责任。豪力公司与盈盛房地产公司对盈盛房地产公司欠付豪力公司130,238.1元质保金未付均予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，**作为实际施工人要求盈盛房地产公司在欠付豪力公司建设工程价款范围内对**承担责任有事实及法律依据。

盈盛房地产公司述称，盈盛房地产公司对于豪力公司所述其与**之间合作关系不知情，且与盈盛房地产公司无关，其他答辩意见详见盈盛房地产公司的上诉状。

盈盛房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决第二项，驳回**对盈盛房地产公司的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由**承担。事实及理由：**作为挂靠的实际施工人，无权突破合同相对性起诉盈盛房地产公司，一审判决盈盛房地产公司承担连带给付责任无依据。（一）**不是合同相对人，无权突破合同相对性提起诉讼。盈盛房地产公司与豪力公司签订案涉合同，合同签订后，也是盈盛房地产公司与豪力公司履行该合同，盈盛房地产公司与**不存在合同关系。（二）被上诉人**系挂靠的实际施工人。1.**在起诉状以及另案中均自认以豪力公司的名义施工。故二被上诉人间系挂靠关系。2.一审判决书“本院认为”部分已认定二被上诉人间系挂靠关系。（三）司法解释规定的实际施工人突破合同相对性起诉发包人的情形不包括挂靠。1.“实际施工人”有三种情形，包括转包、违法分包、挂靠，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，只有转包和违法分包情形的实际施工人才可以突破“合同相对性”要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。2.一审判决在已认定二被上诉人间系挂靠关系的情况下，却判决盈盛房地产公司在欠付工程款范围内承担责任，明显错误。

**辩称，一审适用法律正确，**作为案涉工程实际施工人有权提起诉讼，且盈盛房地产公司应在欠付工程范围内对**承担责任。

豪力公司述称，没有意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令豪力公司向**支付工程款130,238.10元及利息（自2021年6月16日至实际给付之日止，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）；2.判令盈盛房地产公司在欠付建设工程价款范围内对**承担责任。3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月30日，二被告签订《工程承包合同》，约定被告盈盛房地产公司将大连市保利天禧项目102地块（一期）空调、铁艺、百叶、楼梯扶手、室内护栏工程发包给被告豪力公司，《工程承包合同》第12.1条约定，工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格后六个月算起，第16.6条约定结算总价的5%作为工程质保金。2018年12月15日，工程竣工验收合格。

另查，原告通过钉钉系统申请向材料商支付材料款，经被告豪力公司单位工作人员在系统内审批通过，原告向被告账户转入材料款，再由被告豪力公司向材料商支付。被告豪力公司亦按照相同流程向原告支付工程款。2019年5月29日，工程经结算金额为2,604,762.02元。《协作队伍支付说明》记载，原告承担所得税、防洪基金等，被告豪力公司按结算款10%收取管理费，最后一栏体现质保金返还属于原告**个人，金额为130,238.10元。

一审法院认为，原告对工程进行了实际投入，承担了所得税、防洪基金等，并向被告豪力公司交纳了管理费，被告豪力公司向原告支付了大部分工程款，足以认定原告与被告吉林豪力公司之间系挂靠关系，原告为实施施工人。关于被告豪力公司抗辩本案应中止审理，需等待长春市朝阳区人民法院作出的（2021）吉0104民初570号民事判决终审结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，中止诉讼……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。……”的规定中止诉讼。本案无需以长春市朝阳区人民法院作出（2021）吉0104民初570号民事判决书审理结果为依据，本案亦不影响另一案的审理。故被告豪力公司抗辩本案应中止审理，不予支持。

关于被告豪力公司尚欠工程款金额，原告提供的《协作队伍支付说明》明确记载质保金返还属于**个人，金额为130,238.10元。故原告主张被告豪力公司尚欠工程款130,238.10元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于被告盈盛房地产公司应否在欠付被告豪力公司建设工程价款范围内对原告承担责任。现已查明被告盈盛房地产公司尚欠付被告豪力公司130,238.10元工程款未付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告盈盛房地产公司应在欠付被告豪力公司建设工程价款范围内对原告承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：一、被告吉林豪力建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告**工程款130,238.10元及利息（以130,238.10元为基数，自2021年6月16日至实际给付之日止，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、被告大***房地产开发有限公司在欠付建设工程价款范围内对被告吉林豪力建筑装饰工程有限公司应支付原告**之款项承担连带给付责任。案件受理费2,905元，原告已预交，由被告吉林豪力建筑装饰工程有限公司与大***房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起七日内向中山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担0元，应予退还2,905元。保全费1,171元，由被告吉林豪力建筑装饰工程有限公司与大***房地产开发有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：本案应否中止审理；豪力公司与**就案涉工程是否存在合伙关系；豪力公司应否承担付款义务；欠付款数额认定是否正确；盈盛房地产公司应否在欠付工程款范围内承担付款义务。

关于本案应否中止审理一节。经审查，本案不存在需以另案审理结果为依据的情形，对豪力公司的该上诉主张，不予支持。

关于豪力公司与**就案涉工程是否存在合伙关系一节。豪力公司二审主张双方就案涉工程存在合伙关系，但是提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利后果。一审判决根据查实事实认定双方存在挂靠关系正确，论理充分得当，本院不再赘述。

关于豪力公司应否承担付款义务一节。经查，盈盛房地产公司就案涉工程款项向豪力公司出具承兑汇票，豪力公司予以承兑，**向豪力公司申请款项，豪力公司经审核并扣除相应税金、管理费后向**支付。盈盛房地产公司从未向**直接付款。二审庭审中，盈盛房地产公司明确表示案涉质保金已届付款期限，因涉诉未予支付。同时，一审程序中，**已就该笔质保金申请保全，一审法院已向盈盛房地产公司发出协助执行通知书，要求其暂停支付豪力公司工程款130,238.10元。故豪力公司仍应当承担基于挂靠关系而产生的案涉工程款付款义务。

关于欠付款数额认定是否正确一节。本案中，**仅就质保金提出给付请求，并提举《协作队伍支付说明》证明案涉工程质保金数额为130,238.10元，盈盛房地产公司予以认可，故一审法院认定的欠付工程款数额正确。豪力公司二审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于盈盛房地产公司应否在欠付工程款范围内承担付款义务一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此可以依据该条规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质的实际施工人。故作为借用资质的实际施工人**无权依据该条解释要求盈盛房地产公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。另外，**未提供证据证明其与盈盛房地产公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，无据认定作为发包人的盈盛房地产公司知道或应当知道案涉工程系由借用资质的实际施工人**进行施工。故**请求盈盛房地产公司支付工程价款，于法相悖且缺乏事实依据。一审法院判令盈盛房地产公司在欠付工程款范围内承担付款义务，属适用法律错误，应予纠正。

综上所述，豪力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；盈盛房地产公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初11011号民事判决第一项；

二、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初11011号民事判决第二项；

三、驳回**其他的诉讼请求。

一审案件受理费2,905元、保全费1,171元，合计4,076元（**已预交），由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担。

二审案件受理费5,810元（吉林豪力建筑装饰工程有限公司、大***房地产开发有限公司各预交2,905元），由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担2,905元，由**负担2,905元。

本判决为终审判决。

审判长　　范瑞瑶

审判员　　王迎春

审判员　　王　亮

二〇二二年五月二十三日

书记员　　杜玉洁