北京奥龙飞腾科技有限公司与东蓝数码股份有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙甬知终字第103号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京奥龙飞腾科技有限公司。住所地：北京市海淀区罗庄西里碧兴园2号楼25层01号。

法定代表人：唐燕红，该公司总经理。

委托代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：东蓝数码股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区启明路818号14幢108号303室。

法定代表人：朱召法，该公司董事长。

委托代理人：李国樑，北京市中银律师事务所律师。

委托代理人：周正付，浙江之星律师事务所律师。

原审第三人：中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区千山路18号。

代表人：郭洪桥，职务不祥。

原审第三人：鞍山师范学院。住所地：辽宁省鞍山市铁东区平安街43号。

上诉人北京奥龙飞腾科技有限公司（以下简称奥龙公司）为与被上诉人东蓝数码股份有限公司（以下简称东蓝公司）、原审第三人中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司（以下简称鞍山联通公司）、鞍山师范学院计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞知初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日进行了审理。上诉人奥龙公司的委托代理人许钊，被上诉人东蓝公司的委托代理人李国樑、周正付到庭参加诉讼。原审第三人鞍山联通公司和鞍山师范学院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在审理过程中，上诉人与被上诉人双方经庭外和解，未达成和解协议。本案现已审理终结。

原审判决认定：2012年，东蓝公司取得第三人鞍山联通公司“鞍山联通智慧校园（软件）”建设项目，奥龙公司工作人员协助东蓝公司参与了该项目的前期需求调研以及招投标。2012年12月11日，东蓝公司与奥龙公司签订《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同鞍山联通智慧校园（软件）》一份，约定合同标的为“鞍山联通智慧校园（软件）”建设项目，该项目是隶属于东蓝公司给第三人鞍山联通公司实施的校园信息化建设项目中的一部分。由奥龙公司向东蓝公司提供技术支持服务及系统功能二次开发，所提供的应用软件产品仅限于东蓝公司应用于本项目，不得另作它用。应用软件具体是指urp信息集成管理平台全部，应用系统中的高校教务管理系统、招生就业管理系统、教学项目管理系统、学生工作管理系统、教材管理系统及高校协同办公管理系统的部分内容，合同总价款为110万元。东蓝公司应当在应用软件上线测试合格及按照合同附件4的标准完成割接工作后的五个工作日内向奥龙公司签发《上线测试合格证明》，签发后十五个工作日内在收到奥龙公司提交的相关材料后，东蓝公司应当向奥龙公司支付第二期付款（上线付款）44万元。合同还明确，“上线”是指在系统和设备的实际运营条件下，将应用软件安装到东蓝公司指定的系统和设备上并加载模拟数据，对应用软件进行测试。当测试显示应用软件具备本合同及其附件所规定的标准和要求时，即为上线测试合格。上线测试合格并按合同附件4的标准完成割接工作之后，东蓝公司应当向奥龙公司签发《上线测试合格证明》。合同约定的软件上线时间为东蓝公司支付预付款后2012年12月20日前，交货日期即项目总工期为合同签订后2个月。

关于违约责任，合同约定，因奥龙公司原因造成迟延交付应用软件及其技术文件和资料，每迟延交付七日，奥龙公司应向东蓝公司支付相当于合同总价的1%的违约金，迟延交付不足七日时按七日计算。如因奥龙公司原因造成应用软件不能在本合同规定的期限内上线，每迟延上线七日，奥龙公司应向东蓝公司支付相当于合同总价的1%的违约金，迟延上线不足七日的按七日计算，但奥龙公司就迟延交付和迟延上线所应支付的违约金总额以合同总价的10%为限。如因奥龙公司原因造成迟延交付应用软件和迟延上线时间总和超过六十日的，东蓝公司将有权单方面终止合同并要求奥龙公司赔偿东蓝公司因该迟延而遭受的损失。如因东蓝公司原因造成迟延向奥龙公司付款，每迟延付款七日，东蓝公司应向奥龙公司支付相当于本合同总价的0.1%的违约金，逾期付款不足七日按七日计算，但东蓝公司就迟延付款所应支付的违约金总额以合同总价的10%为限，同时奥龙公司有权停止软件的使用权。

合同签订后，东蓝公司向奥龙公司支付了第一期付款（预付款）22万元。2012年12月20日，奥龙公司在鞍山师范学院对软件进行上线演示，东蓝公司、第三人鞍山联通公司及鞍山师范学院均参加了此次演示。2013年1月底，因东蓝公司未支付第二期软件开发费用，奥龙公司关闭了涉案软件系统，导致东蓝公司和第三人鞍山师范学院无法登录、使用涉案软件。2013年3月1日，奥龙公司在本公司内向东蓝公司再次演示了涉案软件，演示结束后奥龙公司员工谢凌峰在《鞍山师院项目系统演示情况说明》上签字，该说明记载：一、教务管理系统中，教务管理的补考重修模块“无”，学生注册模块“可以呈现”，教材管理“可以呈现”，部分学生收发费管理“可以呈现，有些页面存在bug”；二、学生管理系统中，学工系统的医疗保险模块“无”，学生测评模块“可以呈现，与现实需求不符”，招生就业的招生数据dbf导入模块“可以呈现，与现实需求不符”，教学项目“流程自定义，还未进行流程确定”，部分学生收发费管理“可以呈现，有些页面存在bug”；三、办公自动化系统中，办公、人事管理“可以呈现”，资产管理“本地版本无法同步更新”；四、高校综合业务资源系统中，综合业务资源、统一门户、统一认证、数据中心均记载为“同2月28日展现相同，存在相同问题，无法与实际系统作比对”；五、移动应用-安卓中，教务——面对学生版块，信息推送“可推送消息，无法与系统数据做比对”，个人成绩查询“移动端可以呈现，但暂时无法与教育系统比对”，选课结果查询“无”，个人课表查询“呈现方式有待改善，无数据展现”，个人培养计划和考试安排查询均为“无”，空闲教室查询“可以呈现数据查询，无法与教务系统比对”；教务——面对教师版块中，信息推送“信息可呈现，无法与系统作比对”，个人课表查询“呈现方式有待改善，但无数据展现”，考试安排“无”，空闲教室查询“可呈现数据，无法与系统数据比对”，教学质量评估结果“无”；教务——管理者服务版块，信息推送“可推送消息，无法与系统数据比对”，综合校情分析“暂时有学生课业任务，功能还不完善，无法与系统数据比对”；教务——面对学生服务版块，信息推送“信息可呈现，无法与系统作比对”，个人奖学金情况查询“数据服务关闭，无数据呈现，无法与系统数据比对”，个人奖励情况查询、个人处分结果、勤工工资助学金发放情况、个人参与勤工助学项目查询四项均为“无”；学工——对辅导员和管理员服务版块中，信息推送“信息可以呈现，无法与系统数据比对”，综合校情分析“功能不完善，无法与系统数据比对”；学工——对各类教职员工服务版块，信息推送、通知公告、会议提醒三项均为“信息可呈现，无法与系统数据比对”，综合校情“功能不完善，无法与系统数据比对”，通讯录“无”；发布类版块，校园介绍、校园动态、学生推荐就业三项均为“无”。此次演示后，奥龙公司未再对软件进行修改。

奥龙公司在鞍山师范学院智慧校园软件项目中所使用的“高校教务教学综合管理系统”应用软件系来源于案外人长春凌展软件有限责任公司授权，授权有效期限到2013年1月底，并于2013年1月中旬延长授权期限到同年2月底，后因奥龙公司未支付软件使用费，案外人于同年3月1日停止了该软件的使用权限。2013年3月29日至4月27日，奥龙公司、东蓝公司通过电子邮件沟通终止合同并核算软件工作量事宜，但未达成一致。2013年5月21日，东蓝公司向奥龙公司发函，以奥龙公司未在规定时间内完成并交付符合合同约定的软件构成违约，且奥龙公司擅自关闭用户系统，以自己的行为表明不履行合同义务为由，决定解除奥龙公司、东蓝公司之间的《奥龙高效数字化校园应用软件采购合同》，奥龙公司于同月27日收到上述函件。

一审中，奥龙公司的诉讼请求为：一、判令东蓝公司立即支付奥龙公司第二阶段软件开发费44万元；二、判令东蓝公司支付奥龙公司从2013年1月5日至实际履行之日止的违约金（以44万元为基数，每隔七天按0.1%计算，暂算至2013年10月21日止为5万元）。

原审法院审理认为：本案的争议焦点主要为：一、本案案由应为买卖合同纠纷还是计算机软件开发合同纠纷？二、在2012年12月20日的演示中，奥龙公司提供的软件是否已符合合同约定的上线测试合格标准？三、《奥龙高效数字化校园应用软件采购合同》是否已经解除？

对第一个争议焦点，奥龙公司认为其按照东蓝公司的要求开发软件，双方之间为计算机软件开发合同关系；东蓝公司认为奥龙公司是出卖软件产品使用权，二次开发只是对交付产品的修改和调整，双方之间为买卖合同关系。原审法院认为，软件开发是根据用户要求建造出软件系统的过程，是一项包括需求捕捉、需求分析、设计、实现和测试的系统工程。奥龙公司、东蓝公司签订的合同虽然名为软件采购合同，但合同第二条关于应用软件的定义为“指本合同附件3《应用软件及服务清单》中所列明的，由甲方按照本合同规定的条件委托乙方开发并由乙方在完成该等开发后交付给甲方的具有本合同及其附件规定的功能、达到本合同及其附件规定的技术标准并能够稳定地应用于甲方的相关设备和系统的计算机应用软件及其介质，包括但不限于使用指南、手册和其他资料等。由甲方委托开发的应用软件由甲方享有所有权、知识产权，包括但不限于为验收需要提供的源代码、专利权、商标权、著作权等”。合同实际履行中，奥龙公司也并非仅仅向东蓝公司提供一套通用的计算机软件，而是在其原有软件基础上进行二次开发，从而开发出符合东蓝公司需求的全新软件，并需在软件开发完成后进行演示和测试，取得东蓝公司确认。原审法院认为，涉案合同符合计算机软件开发合同的基本特征，故本案案由应为计算机软件开发合同纠纷。

对第二个争议焦点，奥龙公司认为其在2012年12月20日演示的软件已经符合了上线测试合格的标准，对于东蓝公司提出的软件在细节上的修改和定制，属于上线后初验前需要完成的工作；东蓝公司认为奥龙公司在2012年12月20日演示的软件存在模块缺失、功能不符合约定等问题，并不符合上线测试合格标准。

涉案软件在演示后，双方并未签署关于上线测试合格的书面文件，仅通过电子邮件对软件存在问题进行了沟通：

1、2013年1月5日11时，奥龙公司向东蓝公司去邮，内容主要为：“关于鞍山师范学院平台上线完成情况进行汇报，附件是我们现场技术和贵公司现场技术人员一起整理完成让联通签字的上线确认表，既然咱们签的是背靠背的合同，那相关的签署时间也应该是一样的。联通在2012年12月18日签完上线确认表，就代表贵公司这边和我公司也签署完成。这其中的图书管理系统也是在我们技术给联通演示过我们的图书馆系统后联通才签署的，合同中我们没有涉及到图书馆是作为保留项目的，但技术该做的工作这边一定全力配合来完成。大家最终目的是能够相互配合好将项目顺利完成。上线完成后付款的事请关照下。”

2、2013年1月5日17时，东蓝公司向奥龙公司去邮，主要内容为：“第一件事情是您邮件中提到的合同方面的‘背靠背’，这个‘背靠背’指的是合同内容和合同条款方面，并且在签订的时候我司做出了一些让步，以证明我们合作的诚意。但是与和我们的合作无关。第二件事情是目前我们在系统未全部上线的情况下，利用商务协调关系暂时和客户签署了上线确认，但贵方实际开发和上线工作还未完成，具体情况如下：1、教务管理系统初步上线，但补考重修模块、学生注册模块未上线；2、教学项目管理系统未上线；3、学生管理系统初步上线，但医疗保险模块未上线，测评模块不符合需求大纲，有待于调整；4、招生就业管理系统初步上线，招生数据dbf导入模块未上线；5、移动信息管理系统，移动应用版本未全部完成并上线，接口文档仅提供了4个功能；6、高校综合业务系统现在仅部署静态页面，未上线；7、统一身份认证平台初步上线，未验证功能完善性；8、统一门户信息平台初步上线，未验证功能完善性；9、数据中心平台初步上线，无管理界面和相应功能。前面所列工作也不必100%全部完成，但至少要移动信息管理系统、数据中心平台、高校综合业务系统、教学项目管理系统基本完成后才能由项目经理申请上线确认工作。”

3、2013年1月6日15时，奥龙公司向东蓝公司去邮，主要内容为：“针对您提出的8个疑问，我们以附件形式回复。也麻烦您这边与项目经理沟通，督促一下尽快和公司相关部门领导安排上线确认工作。我们这边该做的工作也在加班加点的继续完善。一开始在讨论项目开展的时候，您也说了2个月要做的很彻底很漂亮是件很困难的事情，但是我们这边还是尽最大努力去配合。到目前为止，我们没有影响整体项目进程，一切都在可控的范围。”奥龙公司在附件中，对东蓝公司提出的问题回复如下：“1、教学项目管理已经按原始需求表单样式完成并上线。在发起流程-项目管理下面（也可由实施人员定义到其他路径下），可以发起教学项目。此外，为拓展需求，可以由学校管理人员自定义项目类别，不限于仅为教学项目。（附软件页面截图）2、学工管理方面，医疗保险方面已上线，综合测评方面，目前的测评模式是一种可扩展的、自定义指标及参数的测评模型，基本上对于各类测评、评估类的业务都是适用的。学校提供了一本学生手册，上面关于测评的方面，一是定性的东西比较多，二是数据的来源广泛或者有些不确定，另外就是只能做成固化的指标体系，而不是像目前这样的自定义体系。关于此方面存在较多的业务的不确定，我们会继续优化方案并完善。（附软件页面截图）3、招生管理方面目前已完成培养计划、招生计划管理、招生计划查询、面试通知、录取通知的上线，关于招生新生dbf导入问题，学校目前提供dbf文件，不是录取后的信息，没有学生的录取专业，同时也无法推导其所在的院系，数据无法处理。该问题需处理并明确新生数据处理的业务流程后，可立即处理。4、移动系统新版本又增加了部分功能，并在上月确定了后续版本的发布时间，各项功能逐个发布。由于很多功能是新增的，还没有用户广泛深度参与，存在很大不确定性，已有功能中，也根据各方意见作了改动。这些必然影响到接口的调整。因此，等每项功能出来一段时间，各个不同角色的人体验并提出意见，基本修改稳定后再发布接口，是比较审慎的，可以避免各接口开发方的反复返工。5、高校综合业务系统，不清楚‘仅部署了静态页面所指’。目前，门户页面显示可以根据平台角色权限自动显示不同的系统，综合业务分析也可以根据角色权限分配给不同人并动态查询、展现。6、统一身份认证平台已完成，请验证。（附软件页面截图）7、统一门户信息平台已完成，请验证。（附软件页面截图）8、数据中心平台管理功能已完成，请验证。（附软件页面截图）”

4、2013年1月6日16时，东蓝公司向奥龙公司去邮，主要内容为：“看了邮件及附件，感谢你们最近也做了很多工作，但大部分更新内容还是比较偏重细节。几个重要部分还是未体现，包括移动信息管理系统、数据中心平台、高校综合业务系统和教学项目管理系统。1、教学项目管理系统已经部署上线了；2、移动信息管理系统现在还差很多功能没有完成，另外接口文档才提供了4个接口功能估计都不到20%；3、数据交换平台没有数据交换及管理功能，这点可能是我们双方理解有差异，但有一点可以确定的是不是把数据放到一起就叫数据交换平台，这方面你可以查阅相关资料；4、高校综合业务系统关于校情的统计分析内容还未看到。所以还是请把上述工作基本完成后，再由舒盟向行业技术中心审核申请，如果我们双方对项目内容方面认识有差异，请联系舒盟再介绍一下最近上线的部分内容。”

5、2013年1月7日10时17分，奥龙公司向东蓝公司去邮，主要内容为：“针对您提出的几个问题提出回答，1、移动应用方面是有很多功能未完成，但是这并不妨碍系统上线工作，这属于内容完善范畴。目前我们也一直在做这方面的工作，也在持续更新版本，给你们提供的接口也会陆续提供。2、数据交换平台，目前已经具备基础信息、角色和子系统维护模块，整个系统框架已经搭建好。数据交换是一个整个数字校园的核心部分，不是说上线就所有功能都完善的，他承担着数据挖掘以及综合校情等业务系统的各项复杂业务。这方面我们还需要继续去完善和严格测试。这一块也是目前我们的工作重点，会督促开发重点完善这一块内容。3、关于综合业务系统，这个已经在验收的时候加入到学工系统，独立成块。你可以登录学工系统查看，本邮件已附截图，并提供地址、账号和登录密码给你们。综合业务系统这个更多的数据分析是需要跟学校做需求调研，不是我们臆想他们需要哪些。为避免做重复工作，我们希望学校提出需要哪些方面的数据分析，就以数据中心为根据做数据挖掘。在整合系统完善的基础上综合业务分析不是难点，关键是要迎合学校关注的东西。以上回答若没有问题，请安排上线确认工作。”

6、2013年1月7日10时27分，东蓝公司向奥龙公司去邮，邮件主要内容为：“收到邮件，也看到综合业务系统和教学项目管理系统有了一些成果，感谢支持和配合。但我对此事态度已经明确表达多次，请抓紧时间督促移动应用和数据交换平台，这些内容基本完成后才能启动上线审核流程。”

7、2013年1月21日17时，奥龙公司向东蓝公司去邮，主要内容为：“关于上次讨论上线验收的问题，我们这边开发也在努力完善这一块。本周我们在数据交换方面已经发布最新版本并部署到鞍山服务器上了，另外移动应用方面我们也发布了最新版本，附件提供了最新版本相应模块的接口文档。你可登陆查看。我们目前尽了最大努力在完善，请尽快安排上线验收问题。”该邮件还附有智慧校园门户平台的截图。

8、2013年1月21日17时，东蓝公司向奥龙公司去邮，主要内容为：“我登陆了系统看到了你们最近工作还是取得了一定的进展，非常感谢。但是点击办公系统出错，内容看不到。数据中心可以进入，但存在一些问题。移动部分比原来有所增加，但对比我们原来的内容规划还差一大截。移动这部分内容还请加快进度，在移动部分基本完成后，我可以安排一个会，你过来整体讲解。”

9、2013年1月29日15时，奥龙公司向东蓝公司去邮，主要内容为：“根据您上次在移动这一块提出的问题，我们做了更新，在新版本里增加了综合校情及学生服务模块，基本上已经完成了涉及移动业务的85%的工作。附件提供了新版本针对ios版本的接口文档，也更新了一些细节，主要有：1、决定哪些模块在手机显示，或禁用；2、不同角色看到不同的模块；3、自定义添加报表类的模块；4、报表类的模块里，可以进行单独的权限配置，每张报表都可以配置由哪些角色可以访问到。工作还在继续，请安排上线确认时间。”

从双方邮件往来可见，奥龙公司于2012年12月20日演示的软件存在部分模块未上线、移动信息管理系统部分功能未完成、数据交换平台没有数据交换及管理功能等问题，奥龙公司在事后根据东蓝公司要求对软件进行了修改及完善，但仍在数据中心及移动信息管理系统方面存在问题。2013年3月1日，奥龙公司在其公司电脑上对涉案软件系统进行了再次演示，根据演示结果，显示为“无”的部分分别为：教务管理系统中的补考重修模块，学生管理系统中的医疗保险模块，移动应用-安卓中面对学生的选课结果查询、个人培养计划、考试安排查询，移动应用-安卓中面对教师的考试安排查询、教学质量评估结果，移动应用-安卓中管理者服务的个人奖励情况查询、个人处分结果、勤工工资助学金发放情况、个人参与勤工助学项目查询，移动应用-安卓中对各类教职员工服务的通讯录，移动应用-安卓中发布类的校园介绍、校园动态、学生推荐就业。原审法院认为，与《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》附件四中所约定的应用系统具体要求相比，奥龙公司开发的软件未能完全满足合同所列的功能需求，尤其是在移动信息系统一块，奥龙公司开发的软件所缺少的功能模块较多。根据合同约定，“上线”是指在系统和设备的实际运营条件下，将应用软件安装到东蓝公司指定的系统和设备上并加载模拟数据，对应用软件进行测试。当测试显示应用软件具备本合同及其附件所规定的标准和要求时，即为上线测试合格。故原审法院认为，奥龙公司在2012年12月20日和2013年3月1日所演示的软件并不符合上线测试合格的标准。

对第三个争议焦点，原审法院认为，《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》约定软件上线时间为2012年12月20日前，但因奥龙公司开发的软件缺少部分模块、移动信息系统功能缺失较多，且上述问题在2013年3月1日的软件演示中仍然存在，故原审法院认为东蓝公司有理由对奥龙公司开发的软件不予进行上线确认，涉案软件迟延上线、迟延交付的责任在于奥龙公司。根据合同约定，因奥龙公司原因软件迟延上线、迟延交付超过60日的，东蓝公司可单方解除合同。且奥龙公司在软件开发中所使用的“高校教务教学综合管理系统”应用软件的使用授权已于2013年3月1日被停止，奥龙公司事实上已无法继续履行涉案合同，其在庭审中亦自认2013年3月1日之后未再对涉案软件进行修改。东蓝公司依据约定及法律规定取得合同单方解除权，其于2013年5月21日向奥龙公司发函通知解除合同，奥龙公司于5月27日收到该函件后未在三个月内提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，原审法院确认涉案《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》已于2013年5月27日解除。

综上，原审法院认为：奥龙公司、东蓝公司签订的《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。奥龙公司开发的计算机软件不符合上线测试合格标准，合同约定的支付第二期44万元上线款的条件未成就，且涉案计算机软件开发合同也于2013年5月27日解除，故对于奥龙公司要求东蓝公司支付第二阶段软件开发费44万元以及迟延付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持，对于东蓝公司要求确认合同已于2013年5月27日解除的反诉请求，原审法院予以支持。因奥龙公司开发的软件没有完全具备合同约定的功能需求模块，致使软件迟延上线，且奥龙公司在软件开发中使用的“高校教务教学综合管理系统”应用软件的使用授权已于2013年3月1日停止，奥龙公司已无继续履行合同的能力，故原审法院认为，涉案计算机软件开发合同解除的过错在于奥龙公司。22万元软件开发预付款系奥龙公司因涉案合同而取得，而奥龙公司未能向东蓝公司交付符合合同约定的计算机软件，在合同解除后理应返还东蓝公司，故对于东蓝公司要求奥龙公司退还预付款22万元的反诉请求，原审法院予以支持。对于东蓝公司要求奥龙公司赔偿违约金15万元的反诉请求，原审法院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故东蓝公司有权向奥龙公司主张违约金。双方在合同中约定奥龙公司每迟延交付或上线七日，应向东蓝公司支付相当于合同总价的1%的违约金，迟延上线不足七日的按七日计算，违约金总额以合同总价的10%即11万元为限。奥龙公司开发的软件未通过2012年12月20日的上线测试，其迟延上线违约金已超过11万元限额。奥龙公司认为东蓝公司主张的违约金过分高于实际损失，要求予以调整。原审法院认为，东蓝公司自认在通知奥龙公司解除合同之前，已于2013年3月30日委托案外人另行进行计算机软件开发，目前鞍山联通智慧校园软件项目已完成，东蓝公司也已从第三人鞍山联通公司收到除质保金以外的所有软件开发费用，同时，东蓝公司也未能举证证明因涉案合同解除造成的损失。另一方面，奥龙公司开发的计算机软件虽未达上线测试合格标准，但通过双方邮件往来可见，奥龙公司始终在努力履行合同，根据东蓝公司要求对软件进行修改和完善，并无违约的主观恶意。因此，原审法院综合考虑奥龙公司的履约态度、东蓝公司因奥龙公司违约而需付出的额外成本等因素，酌情将违约金调整为3万元。第三人鞍山联通公司和鞍山师范学院经依法传唤未到庭，原审法院依法作缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条之规定，原审法院判决如下：一、确认奥龙公司与东蓝公司签订的《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》于2013年5月27日解除；二、奥龙公司返还东蓝公司计算机软件开发预付款22万元，并赔偿东蓝公司违约金3万元；三、驳回奥龙公司的诉讼请求；四、驳回东蓝公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费8650元，由奥龙公司负担，反诉案件受理费3425元，由东蓝公司负担900元，奥龙公司负担2525元。

上诉人奥龙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院未查清案件事实，混淆是非，请求撤销原审判决，改判被上诉人东蓝公司向上诉人奥龙公司支付软件项目开发费用共计44万元，并改判被上诉人东蓝公司支付违约金11万元。

被上诉人东蓝公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

在二审期间，上诉人奥龙公司、被上诉人东蓝公司均未提交新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：在2012年12月20日的演示中，上诉人奥龙公司提供的软件是否已符合合同约定的上线测试合格标准？《奥龙高效数字化校园应用软件采购合同》是否已经解除？若合同解除，奥龙公司是否应返还东蓝公司支付的22万元预付款并赔偿东蓝公司违约金3万元？

对于第一个争议焦点，奥龙公司认为其开发的《鞍山联通智慧校园软件》，已按《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》的约定完成了交付、安装、上线。东蓝公司认为，奥龙公司安装的软件存在大量不合格项，双方经过三次测试，均未测试合格，亦未完成上线。对此问题，原审判决在“本院认为”部分的争议焦点二中已经做出了详细且有针对性的阐述，本院认同原审法院对此问题的相关认定，在此不再重复赘述，即奥龙公司于2012年12月20日演示的软件存在部分模块未上线、移动信息管理系统部分功能未完成、数据交换平台没有数据交换及管理功能等问题。即使在事后，奥龙公司根据东蓝公司要求对软件进行了修改及完善，但仍在数据中心及移动信息管理系统方面存在问题。2013年3月1日，原告在其公司电脑上对涉案软件系统进行了再次演示，根据演示结果，仍有部分模块缺失。据此，本院认为，在奥龙公司不能提供相反证据的情况下，应当根据现有证据认定奥龙公司于2012年12月20日、2013年3月1日演示的软件不符合《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》第二条第2.7款关于上线测试合格的标准。

对于第二个争议焦点，奥龙公司认为其履行了合同义务，并未迟延交付应用软件或者迟延上线，且有能力继续履行合同，即使东蓝公司认为软件上线在数据中心和移动信息管理系统方面存在问题，该责任也应当由东蓝公司承担，故东蓝公司不享有依约或依法解除合同的权利。东蓝公司认为因奥龙公司原因，涉案软件迟延上线超过60日，东蓝公司按照合同约定即有权选择单方终止合同，且奥龙公司于2013年1月14日关闭涉案软件后再未开启，已经用实际行动表示不再履行合同。同时，奥龙公司在软件开发中所使用的“高校教务教学综合管理系统”应用软件的使用授权已于2013年3月1日被停止，奥龙公司已不具备继续履行合同的能力。本院认为，如第一个争议焦点所述，奥龙公司开发的软件缺少部分模块、移动信息系统功能缺失较多，且上述问题在2013年3月1日的软件演示中仍然存在，涉案软件不符合上线测试合格的标准。涉案软件未完全具备合同约定的功能需求模块，不仅仅在数据中心和移动信息管理系统方面存在问题，故奥龙公司所称涉案软件存在问题的责任在于东蓝公司未提供相应的基础数据信息，并无事实依据，本院不予采信。根据《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》第十二条第12.2款约定，因奥龙公司原因软件迟延上线、迟延交付超过60日的，东蓝公司可单方解除合同。合同约定软件上线时间为2012年12月20日前，现因奥龙公司原因，截至2013年3月1日涉案软件仍不符合上线测试合格的标准，已超过合同中迟延上线、迟延交付60日的期限约定，故东蓝公司可以行使单方解除合同的权利。东蓝公司于2013年5月21日向奥龙公司发函通知解除合同，奥龙公司于5月27日收到该函件后未在三个月内提出异议，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，确认涉案《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》已于2013年5月27日解除，于法有据。退一步说，即便如奥龙公司所称，其在软件开发中所使用的“高校教务教学综合管理系统”应用软件可以在2013年3月1日到期后通过与案外人续订许可使用协议，继续得到使用授权，仍无法改变其已迟延上线超过60日的事实，东蓝公司依约可以行使单方解除合同的权利。综上，本院认为，涉案《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》已于2013年5月27日解除。

对于第三个争议焦点，奥龙公司认为即使合同解除了，因涉案软件系根据客户需要和个性开发的应用软件，已不可能恢复原状，故东蓝公司不能要求退还22万元并赔偿损失3万元；东蓝公司认为22万元系合同预付款，根据合同10.3、12.2条款的约定，合同解除后应当退回已付款项。此外，因奥龙公司提供的软件不合格，不但未创造价值，反而延误了软件开发周期，给公司造成了损失，理应承担违约责任。本院认为，根据《奥龙高效数字化校园应用软件采购合同》的约定，东蓝公司应当在软件上线测试合格及按照附件4的标准完成割接工作后五个工作日内向奥龙公司签发《上线测试合格证明》，签发后十五个工作日内东蓝公司向奥龙公司支付第二期款项44万元。现因奥龙公司开发的计算机软件不符合上线测试合格标准，合同约定的支付第二期44万元上线款的条件未成就，且涉案计算机软件开发合同也于2013年5月27日解除，故对于奥龙公司要求东蓝公司支付第二阶段软件开发费44万元以及迟延付款违约金的诉讼请求，应不予支持。东蓝公司与奥龙公司签订《奥龙高校数字化校园应用软件采购合同》时，向奥龙公司支付了22万元预付款，该款项系奥龙公司因涉案合同而取得，现因奥龙公司原因未能向东蓝公司交付符合合同约定的计算机软件，在合同解除后，该款项理应返还东蓝公司。关于违约金，双方在合同中约定奥龙公司每迟延交付或上线七日，应向东蓝公司支付相当于合同总价的1%的违约金，迟延上线不足七日的按七日计算，违约金总额以合同总价的10%即11万元为限。奥龙公司开发的软件未通过2012年12月20日的上线测试，其迟延上线违约金已超过11万元限额。原审法院在综合考虑奥龙公司的履约态度、东蓝公司因奥龙公司违约而需付出的额外成本等因素，酌情将违约金调整为3万元并无不当，符合相关事实和法律规定。

综上，上诉人奥龙公司提出的上诉请求依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5050元，由上诉人北京奥龙飞腾科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛明强

代理审判员　　马　宁

代理审判员　　邓梦甜

二〇一五年四月十日

代书　记员　　张伟斌

适用法律

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。