湖北原天建设工程有限公司（原湖北能园建筑装饰工程有限公司）、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂03民终150号 上诉人（原审原告）：湖北原天建设工程有限公司（原湖北能园建筑装饰工程有限公司），住所地湖北省十堰市茅箭区北京北路82号7号楼23层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1975年9月13日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。 委托诉讼代理人：***，湖北延兴律师事务所律师。 原审被告：十堰锦润生态旅游开发有限公司，住所地湖北省十堰市郧阳区南化塘镇南化村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审被告：***，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。 原审被告：***，男，1994年3月12日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。 上诉人湖北原天建设工程有限公司（以下简称原天公司）因与被上诉人**、原审被告十堰锦润生态旅游开发有限公司（以下简称十堰锦润公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原天公司上诉请求：撤销原判第五项，改判**对十堰锦润公司不能清偿部分的债务的三分之一承担保证责任。事实与理由：原审判决认定合同无效，各方当事人均有过错，应当判令**承担相应的民事责任，却驳回原天公司的该诉讼请求，与事实和法律规定不符。 **答辩称，**不是本案建设工程施工合同的当事人，也未给合同任何一方提供担保，与本案当事人无利害关系。原审判决认定合同无效正确，**对原天公司的损失无任何过错，依法不应当承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉。 原天公司向一审法院起诉请求：1.确认原天公司与十堰锦润公司签订的《郧县南化温泉度假村滔河河道治理工程施工合同》无效；2.判令十堰锦润公司退还原天公司工程履约保证金50万元，并自2014年9月22日起按银行同期贷款利率赔偿原天公司损失，折价补偿原天公司已施工部分的工程款852150.7元；3.判令***、***在出资不实的范围内、**在担保的范围内对十堰锦润公司的债务承担连带清偿责任；4。诉讼费由十堰锦润公司负担。 一审法院认定事实：2014年9月20日，**（甲方）与***（乙方）签订《中介合同》，主要约定：“现甲方有一工程可全程操控给予乙方承包并施工，乙方向甲方支付26万元的中介费（工程造价的5.2%）。……一、甲方义务：1.甲方提供的工程项目造价不得低于500万元。若提供的工程低于500万元，乙方有权终止合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。2.甲方带领乙方到施工现场考察该项目的真实性和可行性，熟悉相关项目负责人和建设单位。并签订有效的承包合同。否则当日内甲方退还乙方已支付给甲方的中介费用。3.确保该工程顺利按时施工。（否则乙方所造成的相关损失由甲方承担）。4.保证该项工程款按甲方提供的合同样本条款及时支付和结算。（否则甲方承担一方相关停工损失及相关费用）。乙方义务：1.签订本协议后乙方向甲方支付中介费15万元整。2.施工合同签订三日内（法定工作日）向建设方支付质保金50万元整。……4.工程施工结算完毕后将中介费向甲方支付至90%，余下10%的中介费待建设方履行完合同付清工程款后当日支付给甲方。”2014年9月19日，***通过银行转账支付给**150000元。 2014年9月22日，十堰锦润公司（发包方、甲方）与原天公司（承包方乙方）签订《河道工程施工合同》，主要约定：“1.工程名称：温泉度假村规划区内滔河流域治理，2.工程地点：郧县南化塘镇，3.工程承包内容：规划区内堤岸工程和河道清理利用等配套工程，4.工程数量：以施工图纸为准，增、减或变更工程以双方的现场计量签证单为据。第二条、工程造价，1.合同总标的金额**万元整，最终结算工程金额以实际完成的可计量合格工程数量为准。2.分项单价：按照国家水利部（水总[2002]116号）文件相关规定：需支模C20**混凝土每立方米肆佰伍拾元整，河道开挖移土（按实方）每立方米壹拾元整，运距不超2公里。第三条、合同工期：1.河道工程起点桥梁以下，止界末，约500米。2.合同工期总日历天数为210天。开工日期2014年9月23日，竣工日期2015年3月22日。第五条、付款方式：本工程实行按工程进度结算付款。工程完工50%后，结算已完工工程的70%，工程全部完工后，结算总工程款的90%，剩余10%作为质量保证金，满一年付清质保金。工程竣工验收后，20个工作日完成结算手续。税金由甲方负担。第六条、工程履约保证金：1.本合同签订后，乙方须在两日内向甲方缴纳本合同工程价款10%的足额履约保证金，合同方能生效。……3.甲方未按约定如期退还保证金，均按拖欠金额的银行同期两倍利率计息（月）赔偿乙方损失。4.若甲方原因造成停工，按合同约定退还乙方保证金，并将已完成的工程款如实结算给乙方。”同日，原天公司通过银行转账支付给十堰锦润公司500000元（转入***账户），十堰锦润公司向其出具收据。 合同签订后，原天公司对工程进行了施工。2015年5月18日，南化温泉度假村建设项目部（经办人***）向原天公司出具《证明》，载明：“1.五标西岸生石混凝土挡墙，实做工程量为1240立方米，该工程量项目部未经验收。2.河道开挖土方初步测算约3万方左右，但未经验收。”2015年6月3日，南化温泉度假村建设项目部（经办人***）向原天公司出具《南化温泉度假村工程计量证明》，载明：“工程部位：五标西岸，工程名称：混凝土方，单位：m3，数量1240方；工程名称：土方开挖方，单位：m3，数量29415.07方。” 十堰锦润公司在十堰市郧阳区工商行政管理局的档案资料显示：公司注册资本为人民币5000万元，实收资本1000万元；股东为***、***，其中***认缴4000万元，实缴800万元，***认缴1000万元，实缴200万元。 2016年7月8日，十堰市茅箭区人民法院作出（2016）鄂0302民初1014号民事裁定书，该院认为***系原天公司的法定代表人，***与**签订《中介合同》是代表原天公司的职务行为，故裁定：驳回***的起诉。该裁定已生效。 一审法院认为，第一，关于原天公司与十堰锦润公司签订的合同的效力问题。双方签订合同的日期为2014年9月22日，新法尚未实施，本案应当适用2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》（主席令第21号，以下简称《招标投标法》）和2000年5月1日起施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令[第3号]，以下简称《工程建设项目招标规定》）。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《工程建设项目招标规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（三）体育、旅游等项目；……”；第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；……”。案涉工程系旅游项目，且施工单项合同估算价在200万元以上，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该规定，本案当事人所签的《河道工程施工合同》应认定为无效。 第二，关于十堰锦润公司是否应当返还原天公司履约保证金的问题。如前所述，当事人所签的《河道工程施工合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，十堰锦润公司应当返还原天公司履约保证金500000元。因合同无效，且双方并未约定保证金占用期间的利息，因此对于原天公司主张赔偿保证金损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。 第三，关于十堰锦润公司是否应当支付工程款、原天公司施工的工程量的问题。十堰锦润公司与原天公司之间的合同虽无效，但原天公司对工程进行了施工，工程虽未竣工，但依照合同法第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案系建设工程施工合同，即属第二种情形，应当折价补偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，参照双方合同约定结算工程价款实质上就是对合同无效后采用折价补偿方式处理的补偿标准。综上，原天公司请求十堰锦润公司参照合同约定支付工程价款，符合双方的真实意思表示，也符合上述法律规定，予以支持。关于工程价款的具体数额，十堰锦润公司下设的南化温泉度假村建设项目部（经办人***）向原天公司出具《南华温泉度假村工程计量证明》，可以证实**混凝土工程量为1240立方米，土方开挖工程量为29415.07立方米，根据双方合同约定的单价，工程款应计算为852150.7元（1240m3×450元/m3＋29415.07m3×10元/m3）。故对于原天公司主***锦润公司支付工程款852150.7元的诉讼请求，予以支持。 第四，关于***、***是否未全面履行出资义务，是否应当在未出资本金范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的问题。从十堰锦润公司在十堰市郧阳区工商行政管理局的档案资料来看，公司注册资本为人民币5000万元，实收资本1000万元，其中***认缴4000万元，实缴800万元，***认缴1000万元，实缴200万元，二人未全面履行出资义务。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”因***、***未全面履行出资义务，对于原告主张二人在未出资本金范围内（其中***未出资本金为3200万元，***未出资本金为800万元）对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，予以支持。 第五，关于**是否应当承担保证责任的问题。***与**签订《中介合同》，系履行职务行为，其后也是原天公司承包了十堰锦润公司的案涉工程。《中介合同》约定：“甲方（**）义务：……4.保证该项工程款按甲方提供的合同样本条款及时支付和结算。（否则甲方承担一方相关停工损失及相关费用）”，由此可见，合同约定**负有保证工程款按合同条款支付和结算的义务，故可以认定**是保证人。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”如前所述，担保合同所依附的主合同即《河道工程施工合同》系无效合同，所以从合同即担保合同亦无效。而合同无效的原因是工程未经过招标，对此当事人均存在过错，故对于原天公司主张**应当承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原天公司与十堰锦润公司于2014年9月22日签订的《河道工程施工合同》无效；二、十堰锦润公司于判决生效之日起15日内返还原天公司履约保证金500000元；三、十堰锦润公司于判决生效之日起15日内支付原天公司工程款852150.7元；四、***、***在未出资本金范围内（其中***未出资本金为3200万元，***未出资本金为800万元）对十堰锦润公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回原天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16969元，由十堰锦润公司、***、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，2017年7月24日，经原湖北能园建筑装饰工程有限公司申请，十堰市工商行政管理局批准，原湖北能园建筑装饰工程有限公司名称变更为原天公司。一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。 本院认为，原天公司与**签订的《中介合同》中约定“保证该项工程款按甲方提供的合同样本条款及时支付和结算。（否则甲方承担一方相关停工损失及相关费用）”，合同约定**负有保证工程款按合同条款支付和结算的义务，**作为保证人的意思表示明确，故**的与建设工程施工合同无关的抗辩理由不能成立。当事人双方对一审认定的《建设工程施工合同》无效均无异议，**作为该合同的中介方，没有尽到必要的注意义务，应当对《建设工程施工合同》无效存在一定的过错。《建设工程施工合同》无效导致《担保合同》无效，**作为担保人依法应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。一审判决其他判项，各方当事人均未提出上诉，应当视为服从该项判决，对此本院予以确认。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1625号民事判决的第一、二、三、四项，即“一、确认湖北原天建设工程有限公司与十堰锦润生态旅游开发有限公司于2014年9月22日签订的《河道工程施工合同》无效；二、十堰锦润生态旅游开发有限公司于判决生效之日起15日内返还湖北原天建设工程有限公司履约保证金500000元；三、十堰锦润生态旅游开发有限公司于判决生效之日起15日内支付湖北原天建设工程有限公司工程款852150.7元；四、***、***在未出资本金范围内（其中***未出资本金为3200万元，***未出资本金为800万元）对十堰锦润生态旅游开发有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”； 二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1625号民事判决的第五项，即“驳回湖北原天建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、**在十堰锦润生态旅游开发有限公司不能清偿上述债务部分的三分之一的范围内承担赔偿责任； 四、驳回湖北原天建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费8060元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　袁　昆 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年三月二十九日 书记员　***