威海中立建设有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终347号 上诉人（原审被告、反诉原告）：威海中立建设有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区钦村路129号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东海明达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东觉平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年10月2日出生，满族，住威海市环翠区。 委托诉讼代理人：勇冉，山东华田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华田律师事务所律师。 上诉人威海中立建设有限公司（以下简称中立公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2021)鲁1091民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中立公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判***还应支付中立公司**、南郊两项工程的管理费31251.18元(除一审判决的18383.35元及10615.12元外)、***返还中立公司多***、南郊及二热电三项工程的工程款617774.18元；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定：“***就**、南郊两项工程应支付给中立公司管理费28998.47元”有误。事实上，除一审认定的欠付管理费28998.47元外，***还应支付管理费31251.18元。第一，按照一审法院所认定***已支付的**、南郊两项工程的管理费具体如下：(1)2013年9月17日支付42750元工程款时收取该金额的8%为3420元；(2)2013年11月9日支付8.5万元工程款时收取该金额的8%为6800元；(3)2013年11月16日支付3.6万元工程款时收取该金额的8%为2880元；(4)2014年1月14日支付73200元工程款时收取该金额的8%为5856元；(5)2014年11月19日支付2.6万元工程款时收取该金额的8%为2080元；(6)2015年1月27日及2015年2月4日***出具的字据中己收取231111元工程款的8%为18488.88元(其中5.42%的税款12526.18元、2.58%为5962.7元)；(7)2014年1月24日***出具的收条中，收取7万元工程款8%管理费为5600元；(8)2015年11月11日***出具的字据中收取14329.28元工程款8%中所含5.42%税款为776.65元。以上8项合计为45901.53元，系一审法院认为***已支付给中立公司**、南郊两项工程的管理费。该两项工程的总工程款为1326889.72元，该款项的8%管理费为106151.18元，扣除***已支付的45901.53元，尚欠60249.65元。一审法院仅认定***还需支付中立公司管理费28998.47元，少计算31251.18元。二、**、南郊、二热电三项工程的总工程款为1509483.14元。而中立公司共支付***该三项工程的工程款2127257.32元，多付617774.18元。对于中立公司多付的款项，***应当返还。一审中，除***认可收到**、南郊两项工程款940449.9元外，中立公司还向***支付了三部分款项，第一部分：2021年11月19日庭审中，中立公司陈述的18项款项合计726278.55元；第二部分：与***有关的***款项138716.7元(具体为***代案外人***签字确认的支款单38716.7元、***从中立公司法人***处收到的10万元转付给***)；第三部分：2021年11月26日庭审中，中立公司增加的321812.17元。以上三部分款项合计1186807.42元，再加上双方无争议的940449.9元，总共2127257.32元即为中立公司向***支付的**、南郊、二热电三项工程的全部工程款。从中立公司的总付款金额看，中立公司远远超出三项工程的总工程款。三、一审法院对于第一部分款项726278.55元中的718484.55元(具体指本上诉状第二条中所述的第一部分；一审法院仅认定三笔，具体为：2013年11月15日1950元、2014年12月14日1950元及2014年3月5日3894元，合计7794元)未认定是中立公司给付***的工程款有误。事实上，该部分款项也是中立公司支付给***的工程款，理应在本案中扣减及返还超付的工程款。具体如下：1.2013年9月9日1.5万元：一审法院根据***2013年11月4日出具的收条认定：“系***施工的大洋纺织工程款”有误。事实上，虽然中立公司与***认可大洋纺织的款项已结清，但不能证实该笔款就是大洋纺织的款项。***认为是大洋纺织的款项，应当提供相应的证据。***2013年11月4日出具的收条只能证明收到***向中立公司支付了大洋纺织1.5万元工程款8%的管理费1200元。2.2013年9月16日3.5万元：一审法院认定：“中立公司在转账中备注威海第二热电集团有限公司(以下简称“二热电”)工程款，故该笔款项就是支付二热电的工程款，不在本案争议工程款范围内”有误。事实上，***账户中显示的二热电款项不是中立公司转账的，是***直接拿到工程款支票背书至自己账户中，账户流水的备注不是中立公司备注的，是***自己备注的。从***这张青岛银行交易明细可知，该笔款是用支票形式存入该账户，也就是说出票人是银行交易明细中显示的“威海第二热电集团有限公司”。因**热电、南郊热电均是二热电集团下属公司，二热电经常以其名义为**、南郊工程付款，对于该事实中立公司在一审中也提供了证据予以证实。例如：2015年2月17日，中立公司给**热电公司出具一张20万元收款收据，收据编号为0017839及一张二热电集团(**)热电付款申请单。该收款收据的交款单位是威海**热电股份有限公司，收据记载的事由为工程款，由此可知，这张收款收据是为了向**热电索要工程款出具的。同日，二热电账户向中立公司账户转账20万元。**将中立公司出具的上述收款收据入账，并做账在**的会计账簿中。由此可见，二热电支付的该笔工程款并非均是二热电工程的款项，而是代**、南郊向中立公司支付的工程款。另外，退一万步讲，假使是二热电的工程款，在超出二热电总造价之外的款项也应在本案中抵扣。***施工的二热电工程款总造价为18万元，中立公司就二热电工程付款超过18万元的超付款项，理应在本案中扣减；更何况，从减少诉累以及节约司法资源角度讲，前述超付款项也应在本案中扣减。3.2013年9月30日5万元：一审法院认定：“***出具的支款单中明确写明为工资，再结合2013年8月31日***给***发送的邮件，认定中立公司在***承包经营公司前欠***费用，且不在本案争议工程款范围内”有误。事实上，该笔款项理应在本案中扣减。首先，2013年9月30日，***出具的支款单用途上写的是“支工资(借款)”，显然“支工资”三个字已被***自己划掉，一审法院不能再认定为工资；其次，在中立公司处支取工程款经常以支工资或借款等形式，案外人***就是其中之一，通过中立公司与***的案件可知，***在中立公司处收取工程款时，为中立公司出具的支款单中有很多都是写的“支工资”，但***从来不是中立公司的员工，按照一审法院的逻辑，***收取的也是工资，显然，不符合事实。再次，***作为中立公司的会计，由中立公司按月为其发放工资，为何***在承包期间向其转账了25万余元的款项，二者显然存在利益输送，恶意串通损害公司利益，因此，***所发的邮件内容明显不可信。且邮件内容仅是简单******明细，具体所欠的款项是否真实存在，***应举证证实，不能因***在邮件中写什么一审法院就认定什么。如果按照一审的逻辑，以后公司的债权债务，只要公司财务说欠谁就欠，欠多少是多少，且不考虑事实情况。显然，这是错误的。最后，尤为重要的是：2013年9月10日，***和中立公司签订的《协议书》明确载明：中立公司并不拖欠***任何款项(未到期期权除外，详见约定：“本协议是双方自愿友好协商的结果，双方均放弃对方的任何其他权利，别无其它劳动争议”)，提请法庭注意：该协议书全部是***书写。显然，不存在该日期后中立公司支付***的款项为工资的说法。4.2013年10月21日8万元：一审法院认定：“中立公司在转账中备注威海第二热电集团有限公司(以下简称“二热电”工程款，故该笔款就是支付二热电的工程款，不在本案争议工程款范围内”有误。该笔款项的上诉意见同上诉状中本项第2项即2013年9月16日3.5万元和第6项的10万元款项的意见相同。5.2013年10月29日71590.17元：一审法院认定：“该款项是用于支付2013年8月31日***给***发送的邮件中“欠***明细”251600元中的部分款项”有误。事实上，该笔款项理应在本案中扣减。首先，中立公司已提交2013年9月10日，中立公司与***签订的协议书，该协议书明确约定“乙方(***)同意解除劳动关系时放弃一次性补偿(不包括乙方手内未到期期权)。本协议是双方自愿友好协商的结果，双方均放弃对方的任何其他权利，别无其它劳动争议”(需要注意的是：该协议书全部是***书写的，并非中立公司书写的)。由此可见，双方于2013年9月10日，已对除期权之外的所有款项进行了明确约定：双方之间不存在拖欠其他任何款项，如有，也自愿放弃。因此，在2013年9月10日之后支付的款项(2013年10月29日付)不可能是支付此前邮件中所列的款项。其次，***提交的***2015年2月4日出具的收条，但该收条中已经显明中立公司尚欠***18227元(即2013年9月10日协议书所涉及的未到期期权)，该笔71590.17元不可能都是支付该收条中的欠款。6.2014年3月25日10万元：一审法院认定：“2014年1月24日***出具的收条，明确写明“二热电(10万)”，认定该笔款系二热电款项，不在本案争议工程款范围内”有误。事实上，该笔款项理应在本案中扣减。该笔款项的上诉意见同上诉状中本项第2项(即2013年9月16日3.5万元)和第4项(即2013年10月21日8万元)款项的意见相同。7.2015年1月27日74251.38元：一审法院认定：“中立公司在转账中备注威海第二热电集团有限公司(以下简称二热电)工程款，故该笔款就是支付二热电的工程款，不在本案争议工程款范围内”有误。事实上，该笔款项理应在本案中扣减。结合上诉状中本项第2项(即2013年9月16日3.5万元)、第4项(即2013年10月21日8万元)和第6项(即2014年3月25日10万元)的款项可知：***施工的二热电总工程款为182593.42元，但一审法院认定中立公司向***支付的四笔款项(具体为：2013年9月16日的3.5万元，2013年10月21日8万元，2014年3月25日10万元，2015年1月27日74251.38元；合计289251.38元)均是二热电款项，数额合计为：289251.38元，早已超付了***施工的二热电款项。对于超付的款项106657.96元，理应在本案中扣减；更何况，从减少诉累以及节约司法资源角度讲，前述超付款项106657.96元也应在本案中扣减。8.2015年2月2日六笔款项中的3万、4万及6万，合计13万元：一审认定：“***否认收到，中立公司也未提供转账记录或现金记录等予以佐证，无法认定中立公司确己支付给***”有误。事实上，只要***给中立公司出具了支款单，就足以证明中立公司已经给付了该笔款项。首先，本案中与该三笔付款流程完全一样的付款行为，即仅有***出具的支款单但无转账记录等的付款行为，***也认可收到了多笔付款的款项。比如：2015年2月2日的5万、2015年2月2日的65555.5元等。中立公司强调一点：该两笔款项与上述三笔款项计13万元均是同一天出具的支款单，中立公司认可该两笔，却不认可该13万元，明显不符合常理和事实。其次，还有2015年2月15日的8万元、2015年3月30日的92444.4元、2016年2月3日的3万元，该3笔款项也是仅有支款单但无转账记录等的付款行为，但***同样认可收到。再次，***作为一个完全民事行为能力人，其本人手写向中立公司出具的支款单，若未收到款项，***不可能不索要该支款单。最后，中立公司对外支付工程款的惯例就是在收款方收取工程款时只需出具支款单，不需要另外出具收款收据等(需要说明的是，在此期间，中立公司是***承包经营的)。对此惯例，中立公司与***案件的一审和二审生效判决均认定支款单就是收款收据的性质，可以证明***已收到中立公司支付的款项。9.2015年2月12日两笔6万中的其中一笔仅有支款单的6万元：一审认定：“***否认收到，中立公司也未提供转账记录或现金记录等予以佐证，无法认定中立公司确已支付给***”有误。事实上，中立公司已将该笔款项给付***了。该笔款项的上诉意见除同上诉状中2015年2月2日六笔款项中的3万、4万及6万，合计13万元款项的意见相同外；对于该笔款项，***给中立公司出具了支款单；另外，***在出具支款单的当天还给中立公司出具了欠条一张，欠条写明***欠中立公司**6万元工程款8%的管理费0.48万。显然，该欠条足以证实中立公司已将该笔6万元款项给付***了。更何况，若***未收到该笔6万元，不可能出具尚欠该笔款项管理费的欠条。10.2015年7月21日2万元：一审法院认定：“该笔款项系与***个人的经济往来，系支付2015年2月4日***出具的字据中欠***的款项”有误。事实上，该笔款项系中立公司给付的工程款。首先，纵观整个案件，所有以***个人名义与***产生的字据、收条、转账等均与中立公司有关，***个人与***没有任何经济往来。其次，2015年2月4日***出具的字据中欠***的款项是18227元，该18227元是字据中表述的5万元期权抵扣字据中的各项费用后的剩余款项，与该笔2万元无任何关联。再次，退一万步讲，假设该笔款项就是偿还前述欠款18227元，那么余额1773元理应在本案中扣除。11.2016年2月3日3万元：一审认定：“系***收取**热电退回的保证金，不是中立公司支付的工程款”有误。事实上，该笔款项是中立公司支付的工程款，并不是**热电退回的***此前交纳的保证金。一审中，中立公司已举证证明3万元保证金系中立公司所交，退还也是退给了中立公司，与***无关。另外，***所承包工程的日期，与该3万元保证金的缴了工纳日期完全不符，不可能是**退给***的保证金。详见中立公司在一审2021年11月26日庭审后向一审法院提交的补充证据九。12.2016年2月6日1万元：一审法院认定：“***认为2016年2月6日的1万元(即2021年11月9日庭审时中立公司所述的第15项款项)和转账时间2015.7.15的1万元是重复的，不应重复计算”有误。事实上，中立公司在2021年11月26日的庭审中已明确陈述：2016年2月6日转账的1万与2015年7月15日转账的1万，是两笔不同的1万，并提交了两笔不同的1万元的银行转账记录。该二笔1万元均应在本案中扣减。13.2018年6月14日2张支款单各4000元及5000元：一审法院认定：“该5000元支款单备注为送节，认定系履行职务行为”有误。事实上，该二笔款项属于中立公司给付的工程款，应在本案中扣减。首先，4000元支款单出具日期是2018年6月14日；5000元支款单的出具日期是2018年9月12日，并不是2018年6月14日。其次，该笔4000元并未备注为送节，理应在本案中扣减。再次，该5000元虽备注为送节，但无论***是否回中立公司处上班，中立公司均无义务给其款项进行所谓的送节。14.2020年1月22日支款单3万元(实际转账时间为2020年1月24日)：一审法院认定：“系中立公司支付给***逍遥工程的款项”有误。事实上，该笔款项就是中立公司给付的涉案工程款。至于***抗辩系支付逍遥工程款，***理应提供证据证实但未提供；一审法院却主观人地将该款直接认定为给付逍遥工程，没有事实和法律依据。三、一审法院未认定中立公司支付给***的第二部分工程款138716.7元(具体指本上诉状第二条中所述的第二部分，即与***有关的***款项)有误。事实上，该部分款项也应在本案中扣减及返还超付的工程款。1.由***代***签字的支款单5张合计金额38716.7元：该5张支款单在威海经区法院中立公司与***的案件中，***对***为其代签的款项均否认真实性，也否认收到。因该5张支款单由***代签，中立公司曾向经区法院申请追加***作为该案中立公司或第三人，但该案未追加；另经***与***微信沟通，***在微信中明确陈述***不会不认，且拒绝出庭。最终经区法院未认定上述款项。中立公司的该笔38716.7元已际支付，现***案一审、二审法院均未认定，作为实际签字的***应当返还并在本案款项中抵扣。2.***称中立公司2012年12月18日给付的10万元系给付***的工程款：该笔款项系中立公司法定代表人***2012年12月17日转给公司会计***，会计***于2012年12月18日转给***，***于2012年12月19日转给***。对于该10万元，***在经区法院案件中否认该笔款项是工程款，并称是***给付***的借款，且***案件一审、二审均未认定该笔款项。对此，因中立公司是实际给付***的，***理应返还并在本案款项中扣减。四、一审法院未认定中立公司支付给***的第三部分工程款321812.17元(具体指本上诉状第二条中所述的第三部分款项)有误。事实上，2021年11月26日庭审中，中立公司增加了己付工程款321812.17元(具体为***出具的支款单7***合计222717.19元、***向中立公司提供的报销发票2宗金额53094.98元及申淑英代中立公司向***银行转账46000元，三者合计321812.17元)，该部分款项也应在本案中扣减及返还超付的工程款。1.***出具的支款单7***合计222717.19元：一审法院认定：“仅有支款单未提供转账记录或现金记录等予以佐证，无法认定中立公司确已支付给***”有误。事实上，只要***给中立公司出具了支款单，就足以证明中立公司已经给付了该笔款项。其中2013年12月12日10万元支款单有中立公司员工**扣除8%管理费向其银行转账92000元，2014年8月11元5万元中立公司账户向***银行转账46728.46元，并不是一审认定的均没有相应转账或取款凭证。该笔款项的上诉意见同上诉状中第三条第8项即2015年2月2日六笔款项中的3万、4万及6万合计13万元款项的意见相同。2.***向中立公司提供的报销发票2宗金额53094.98元：对于中立公司提交该份证据及该笔款项，一审法院遗漏了对证据的审查认定及未审查认定该笔款项均有误。事实上，以发票报销形式给付工程款是中立公司付款及***取得款项的一种形式，只要***给中立公司出具了发票，就足以证明中立公司已经给付了该笔款项。通过***案件的生效判决可知，以发票报销形式支付工程款是中立公司向其支付工程款的一种形式，是中立公司公司支付工程款的惯例，本案应当予以认定。3.2016年2月4日申淑英支付的4.6万元：一审法院直接认定：“该笔款项是支付雨润工程的工程款”有误。事实上，该笔款项就是给付的本案款项。至于***抗辩系支付雨润工程的工程款，***本应对其反驳主张提供证据但未提供。一审法院对于***没有提供证据的抗辩直接认定属实是错误的。综上，一审判决完全依据***单方口头陈述及抗辩来认定，对于中立公司提交的关键证据不予认定或截取对***有利的部分内容片面地认定，属于认定事实和适用法律均错误，依法应予撤销，并改判。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于中立公司上诉提出的三部分争议付款，其中第一部分：1.2013年9月9日1.5万元为支付大洋工程款，一审中已提交2013年11月4日***出具收条，收条注明收取大洋纺织1200元即1.5万元的8%。2.2013年9月16日3.5万元，说明如下：(1)该款为中立公司支付***的工资款，中立公司庭审中称工程款均有支款单，但该款项中立公司并未提交支款单，邮件中已注明欠付***工资；(2)***承包时间为2013年8月份，第一份工程合同签订于2013年9月1日，合同总价为142500元，中立公司分别于2013年9月17日按合同支付***30%工程款42750元，2013年11月9日按合同支付***工程款85000元，从时间上推算该3.5万元发生在承包后尚未结第一笔工程款时间内；(3)***自承包后二热电工程签约时间为2013年9月1日，合同约定工期自9月5日开始，竣工日期10月5日，工程款自竣工验收后支付百分之九十工程款，从该时间上推算，该款项不可能是中立公司支付***有关二热电款项。3.2013年9月30日5万元，该笔款项支款单中明确写明用途为“支回借款”，支款单有***本人签名，2013年8月31日会计人员***给***所汇报邮件内容中明确写明欠付***借款，2014年11月19日***发送给***汇报邮件中对***所收取工程款明细中也未有该款项。4.2013年10月21日8万元，该款项已注明为二热电工程款，且与***汇报邮件内容一致。故该工程款并非本案**及南郊工程款。5.2013年10月29日71590.17元，该笔款项无支款单，中立公司也认可无支款单并非为工程款，2013年8月31日会计人员***给***所汇报邮件内容中明确写明欠付***借款，2014年11月19日***发送给***汇报邮件中对***所收取工程款明细中未有该款项。6.2014年3月25日10万元，该款项已注明为二热电工程款，与***汇报邮件内容一致。该工程款并非本案**及南郊工程款。7.2015年1月17日74251.3元，该款项已注明为二热电工程款，故该工程款并非本案**及南郊工程款，与本案无关。8.2015年2月12日的3万及4万元，***并未实际收取该款项，该支款单不排除为2015年7月4及2015年7月15日中立公司所付***款项的支款单(***已认可2015年7月4日收到3万元南郊工程款及2015年7月15日1万元南郊工程款)，中立公司自一审至今未提交***收取该款项的证明。9.对于第八项中立公司所述的6万元与第九项的6万元系同一天(2016年2月12日)书写的支款项，***仅收取了一笔6万元款项，支款单只是重复书写且中立公司也未提交有关***收取该款项的证据。10.2015年7月21日的2万元，本案主体为中立公司及***间的纠纷，而该2万元系***本人向***支付的款项，且无任何支款单，(中立公司也认可无支款单的款项并非为工程款)，另外***与***本人本就存在经济往来纠纷，2015年2月4日的收条中也注明了***欠付***18227元，而***在2014年1月也向***本人转款了13000元，故***认为该款项与本案无关。11.2016年2月3日的3万元，该款项为中立公司退还***的工程安全保证金，***在此之前2015年12月份以邮件的方式向***申请过该保证金的退还，且中立公司在一审中也提交了双方的微信聊天记录，记录中也明确写明了在此阶段向***付到一笔3万元的保证金。12.2016年2月6日的1万元，该款项***已认可，且一审判决中也已认定。13.2018年6月14日的4000元、5000元，该5000元款项明确标明为送节，4000元***并未实际收取过，且从数额上看该款项即使收取也应为工资款，在2017年1月至2019年***为中立公司的员工，中立公司并未有证据证实实际向***支付了该4000元。14.2020年1月22日的3万元为逍遥工程的款项，中立公司在一审中也认可向***支付了有关逍遥的部分工程款，故该款项与本案无关。关于第二部分：所谓***代领***的款项与本案无关，所谓***与***的转账，也与本案没有关联。关于第三部分说明：1.2013年9月29日的5万元，***只在9月30日收取5万元，但该5万元支款单中写明为支回借款，并非本案工程款，该款项与第一部分中的第三项是重合部分，从双方银行明细中可以显示***在9月30日只收取了一份5万元款项。2.第2-5项支款单，用途均写明为支回借款及工资，而2013年8月31日会计人员***给***汇报的邮件内容中也明确写明有欠***的借款。另外该部分在一审中中立公司并未提交该证据，在二审中提交***认为该证据均为2013年的支款单，不属于二审中的新证据，根据法律规定，一审中应提交而未提交的证据，在二审中不应做为新的证据使用，且支款单中写明的用途与本案也无关联性。3.第6、7、9项，2013年12月12日的10万元、2014年8月11日的5万元以及2016年2月4日的4.6万元，该三笔款项均为雨润工程所涉的工程款，雨润工程共计工程款为136万元，现仍剩余68000元未支付，已付款数额129.2万元，其中，2013年12月雨润向中立公司支付了10万元，2014年8月7日向中立公司支付了5万元、2016年2月4日向中立公司支付了5万元，其时间上与给付***的时间完全一致，另外对于上述款项，中立公司在一审中有部分并未提交证据，不属于二审中的新证据，不应做为证据使用。4.第8项2013年10月19日的3694.98元、2013年10月20日的49400元，只有发票报销单，但是没有中立公司向***实际转账付款的明细，***也未查到该款项，该款项也没有支款单，单据仅写明为报销单据，因此与本案没有关联。 ***向一审法院起诉请求：判令中立公司给付***承包经营期间工程款455189.82元及利息（利息以455189.82元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。 中立公司向一审法院提起反诉请求：请求判令***返还中立公司多拨付款项684005.3元。 一审法院认定事实：2013年9月10日，中立公司与***签订一份《承包协议书》，约定：中立公司将安装设备（详见明细）以8000元价格转让给***用于经营安装工程；***经营时如需以中立公司名义进行工程施工，***应按施工工程量最终审定结算造价的8%支付给中立公司作为监督、管理施工工程质量、税款等事项的费用，***经营期间发生的下列事宜（包括工人工资、伤亡赔偿事件、债权债务、房屋租赁费用）均由***负责，与中立公司无关；承包期限自2013年8月15日起至2016年6月30日止；***自主经营期间，中立公司将其租赁的***厂房转租给***用于办公住宿及仓库，年租金3万元；***在2013年8月份之前取得的所有未到期期权，不因此次承包而终止，中立公司仍应于原到期日支付给***。承包协议并对双方其他权利义务进行了约定。 协议签订后，***用中立公司名义建设了大洋工程、逍遥工程、雨润工程、二热电工程、**热电工程和南郊热电工程六个项目。***主张上述六个工程总造价为3326321.29元。其中，双方认可大洋工程（无合同，工程款1.5万元）、二热电工程(182593.42元+60175.15元=242768.57元）、雨润工程（合同总价款136.86万元）三个项目工程款均已经结清，但雨润工程管理费尚未结清。 双方认可**热电工程总价款为1066050.2元，南郊热电工程总造价260839.52元，该两个工程的款项1326889.72元。***主张该两工程总价款1326889.72元，且甲方已将合同约定10%质保金支付给中立公司但中立公司未支付给***，故扣减中立公司已支付的940449.9元（合同约定的8%管理费已扣除），尚欠付386439.82元。包括： 1、2013年9月1日签订编号SG（钢构）2013-001合同价款14.25万元，合同约定预付款30%，验收合格支付至90%。该合同项下款项**热电支付合同预付款30%后，中立公司于2013年9月17日支付***42750元，于2013年11月9日支付8.5万元，扣减8%管理费和剩余10%质保金外，该合同项下款项已结清。 2、2013年9月6日合同价款5.5万元，合同约定验收合格后支付90%，**热电付款后中立公司于2014年7月10日支付***49500元。 3、2013年10月5日编号SG（钢构）2013-002合同价款12.2万元，**热电支付首付款30%后，中立公司与2013年11月16日支付3.6万元；于2014年1月14日支付剩余60%工程款73200元。 4、2014年3月25日签订价款2.9万元的合同约定验收合格支付90%，**热电付款后中立公司于2014年11月19日支付***2.6万元。 5、2014年12月12日签订价款231111元的合同约定预付款40%，验收合格后支付50%，**热电付款后中立公司于2015年3月30日支付***92444.4元，于2015年2月2日分两笔各支付***5万元和65555.5元，以上合计207999.9元。 6、2013年12月18日编号GRAZ-20131104合同及结算报告两份审定工程款为14329.28元+246510.24元=260839.52元，上述款项***2014年1月24日出具收条中载明7万元，2015年7月4日中立公司支付3万元，2015年7月15日支付1万元，2015年2月15日支付8万元，2016年2月6日支付1万元，合计20万元。 7、2013年11月2日签订的有关南县扩容、平台制作安装、1-3#炉脱硫电缆工程等，**热电于2015年12月29日出具结算报告，金额326819.47元，合同约定验收合格并出具结算报告后支付90%，故中立公司给付***工程款发生在2015年12月29日之后。 8、2015年8月21日出具关于黄金顶站房及室外主管道、虎山锦绣滨城站房、***采暖主管道等公司结算报告，金额为91034.86元。上述工程合同约定预付款，价款按发生量定额结算，故中立公司款项支付应在2015年8月21日之后。 9、2015年11月2日，**热电出具编号〔2015〕威信工审字071号厂内平台制作安装消防柜改造及零星工程结算报告，金额68584.87元，中立公司付款应发生在2015年11月2日之后。 以上7-9项合计486439.2元，中立公司2014年3月25日支付17万元，2015年2月12日支付6万元，余款未付。 中立公司认可上述工程款均已支付，但表示因系***承包经营和管理，所有工程资料及工程款结算均由***自行与甲方进行，故其不清楚上述款项是否系原告所主张合同项下对应款项，且上述工程款剩余10%的质保金甲方并未全部给付，而向甲方索要工程款系***的义务，上述工程质保金10%及2013年9月17日42750元的8%管理费，***均未给付中立公司。 经法庭组织双方对账确认： 1、2013年9月1日签订编号SG（钢构）2013-001合同中立公司于2013年9月17日支付***42750元的管理费3420元，中立公司法定代表人***于2013年11月4日给***出具收条中确认已收取，于2013年11月9日支付8.5万元实际通过转账支付给***78200元，双方合同约定的8%管理费已经扣减。 2、2013年10月5日合同中立公司2013年11月16日支付3.6万元实际转账支付33120元，2014年1月14日支付73200元实际转账支付67344元，合同约定管理费8%已扣除。 3、2013年9月6日合同中立公司2014年7月10日实际通过转账支付49500元，合同约定8%管理费3960元未扣减。 4、2014年3月25日合同中立公司2014年11月19日支付2.6万元，实际转账支付23920元，管理费8%已扣减。 5、2014年12月12日合同231111元，中立公司先后于2015年3月30日支付92444.4元、2015年2月2日分两笔各支付5万元和65555.5元，以上合计207999.9元，***于2015年1月27日给***出具收条确认按5.42%收取***缴纳税金12526.18元，2015年2月4日***出具收条中“③扣**钢构管理费5962.70元”为231111元×（8%-5.42%）=5962.70元，故应认定该笔款项管理费中立公司计收。 6、2013年12月18日编号GRAZ-20131104合同经审计造价为260839.52元，中立公司已支付20万元中，2014年1月24日***出具收条显示该7万元8%的管理费已扣减。另有***2015年11月11日出具收条显示该部分工程款有14329.28元由***按5.42%计交税金，故该部分***尚欠付中立公司管理费为20万元×8%-7万元×8%-14329.28元×5.42%=9623.35元。 7、中立公司2014年3月25日支付17万元，有***2014年1月24日收条显示该17万元管理费已经扣减。2015年2月12日支付6万元***未缴纳管理费4800元。 以上合计***欠付中立公司管理费3960元+9623.35元+4800元=18383.35元，应从***主张的工程款中兑除。互相兑除后，中立公司已支付***工程款数额为950449.9元+18383.35元=968833.25元。 中立公司主张其除了上述款项外，另支付***864995.25元，包括： 1、2013年9月9日的1.5万元（***给中立公司出具的支款单2013年9月9日，转账时间2013年9月10日）； 2、2013年9月16日的35000元（转账时间2013年9月16日）； 3、2013年9月30日的5万元（***给中立公司的支款单和转账时间均是2013年9月30日）； 4、2013年10月21日的8万元（***给中立公司出具的支款单2013年10月19日，转账时间是2013年10月18日）； 5、2013年10月29日的71590.17元（转账时间是2013年10月29日）； 6、2013年11月15日的1950元（转账时间是2013年11月15日）； 7、2014年3月5日的3894元（转账时间是2014年3月5日）； 8、2014年3月25日的10万元（***给中立公司出具的支款单日期是2014年3月25日，转账时间是2014年1月24日）； 9、2014年12月14日1950元（转账时间2014年12月14日）； 10、2015年1月27日的74251.38元（转账时间2015年1月27日）； 11、2015年2年2日的六笔中的三笔3万元、4万元、6万元共计13万元（***给中立公司出具的支款单日期是2015年7月10日的3万元、2015年7月15日的4万元、2015年2月12日的6万元），另有三笔分别是2015年2月15日的8万元、2015年2月2日的65555.5元、5万元； 12、2015年2月12日的6万元（***给中立公司出具的支款单日期2015年2月12日，该支款单和11项的6万元支款单是两个支款单）； 13、2015年7月21日的2万元（转账时间2015年7月21日）； 14、2016年2月3日的3万元（***给中立公司出具的支款单日期2016年2月3日）； 15、2016年2月6日的1万元（转账时间2015年7月15日）； 16、2018年6月14日的9000元（***给中立公司出具的支款单日期2018年6年14日4000元、2018年9月12日的5000元）； 17、2018年的3643元（转账时间未打印）； 18、2020年1月22日的3万元（***为中立公司出具的支款单日期2020年1月22日，转账时间2020年1月24日）； 19、***代案外人***收取的款项138716.7元，包括：（1）2012年10月19日1万元、2012年12月11日3000元、2013年6月19日3500元、2013年6月19日2216.7元、2013年8月8日2万元，合计38716.7元（支款单原件在***案件中，时间与上述款项时间相同）； （2）2012年12月18日***从中立公司处支款10万（银行转账），称是给付***的工程款；***于2012年12月19日将该10万元银行转账给***。对此，***陈述该笔款项系***出借给***的，威海经区法院据此就未认定该笔款项系中立公司给付***的工程款。显然，***应将该笔款项返还给中立公司。 上述19项合计864995.25元。 对于中立公司主张的上述19笔款项，一审法院认为： 1、2013年9月9日1.5万元，从***2013年11月4日出具的收条可以确认该款项系大洋纺织工程款，且双方认可大洋纺织工程款已结清，不在双方争议工程款范围内。 2、2013年9月16日3.5万元，由于中立公司在转账备注中已明确标明为二热电工程款，且双方亦认可二热电工程款已结清，故亦不应计入双方争议工程款范围内。 3、2013年9月30日5万元，***出具的支款单中明确写明了为工资，结合***补充提交的***2013年8月31日给***发送的电子邮件，可以看出在***承包经营中立公司前，中立公司欠付***工资35200元、借款134000元、油费2400元、到期期权8万元，合计251600元，可以认定该款项系中立公司欠付***承包经营前的费用，不应纳入双方争议工程款范围内。 4、2013年10月21日8万元，转账备注中明确标明为二热电工程款，双方亦认可二热电工程款已经结清，故该8万元不应纳入双方争议工程款范围内。 5、2013年10月29日转账71590.17元，***认可确实收到该款项，但辩称系工资和期权款。中立公司补充提交双方2019年9月10日协议虽载明双方因解除劳动关系，***同意解除劳动关系时放弃一次性补偿（不包括***未到期期权），该放弃一次性补偿应理解为解除劳动合同经济补偿，而非中立公司主张的***放弃包括欠付此前工资、各种费用在内的款项。结合***邮件所附明细及2015年2月4日***与***对账确认尚欠付***各种费用的字据，可以认定该笔款项系中立公司支付***承包经营前费用25万余元之一部分。 6、2013年11月15日和2014年12月14日各转账1950元，共计3900元，***虽称该款项为报销费用，但未提供相应单据予以佐证，且该期间系***承包经营期间，费用应由其自行承担，故应纳入中立公司支付给***款项范围内。 7、2014年3月5日的3894元，支款单中明确载明为培训费，虽然不是工程款，但考虑到此时***已经独立承包经营，中立公司对其不具有培训义务，该款项应认定为***承包经营支出的费用，应由***承担，应计入中立公司支付***的款项范围内。 8、2014年3月25日支款单载明的10万元（转账日期为2014年1月24日），从***2014年1月24日出具收条可以看出，***确认该笔款项系二热电款项，双方亦认可二热电工程款已结清，故不应纳入双方争议工程款范围内。 9、2015年1月27日74251.38元，转账备注中已明确表明为二热电工程款，且***与***微信对账中亦认可该款项为二热电工程款，不应纳入双方争议工程款范围内。 10、2015年2月2日六笔款项中的3万元、4万元和6万元共计13万元，只有支款单无转账记录或者现金支出记录等予以佐证，***亦否认收到该13万元，故无法认定中立公司确已支付给***。另三笔2015年2月15日8万元、2015年2月2日65555.5元和5万元，已计入中立公司给付工程款范围内，不应重复计算。 11、2015年2月12日两个支款单各载明的6万元，其中有一笔有转账记录，***认可收到该款项且已计入其主张的中立公司已支付款项940449.9元中，不应重复计算。另一张支款单无转账记录或者现金支取记录等相关凭证佐证，且***亦不认可收到该款项，无法认定中立公司确已支付。 12、2015年7月21日***个人账户给***转账2万元，***称该2万元系其与***个人的经济往来，结合***2015年2月4日给***出具的字据可以看出，该款项是双方对中立公司欠付***期权款5万元兑除后确认中立公司18227元，且通过***的电子邮件也可以确认中立公司确实欠付***各种费用，故无法认定系中立公司支付***的工程款。 13、2016年2月3日支款单3万元，通过***向***邮箱发送的电子邮件可以看出，该3万元系***缴纳**热电工程的保证金，**热电退还后应由***收取，不是中立公司支付工程款。 14、2016年2月6日支款单载明的1万元,***认可收到该款项系南郊工程款，且同意扣减，一审法院予以确认。但已在***自认已支付工程款内计算，故不再重复计算。 15、2018年6月14日两份支款单各4000元和5000元，该5000元支款单载明用途为送节，结合双方认可该期间***又回到公司上班的事实，可以认定系履行中立公司职务行为。 16、2018年3643元，从***的交易流水可以看出实际于2019年2月22日支付，备注为工资及退休金，应认定为中立公司支付***任职期间的费用。 17、2020年1月22日支款单记载的3万元，实际转账为2020年1月24日，从中立公司对逍遥工程的证据质证意见可以看出，逍遥工程尚未结算，中立公司收到预付款22万元后将其中8.9万元按合作分配方案分给***和案外人**，故该3万元发生应认定为逍遥工程的款项。 18、关于中立公司主张的***代案外人***收取的款项的问题，一审法院认为，鉴于该款项涉及到案外人***的权益，不宜在本案中处理，双方可以另行主张。 以上中立公司主张的19笔款项应计入中立公司支付给***工程款的总额为3900元+3894元=7794元。 关于上述工程款1326889.72元的10%质保金应否纳入本案一并结算问题，***主张中立公司已全额收取未给付，而中立公司主张有部分未给付应由***向甲方索要，鉴于合同以中立公司名义签订，应以中立公司向合同相对方主张权利，且中立公司未明确那部分质保金未支付，已过质保期，故应一并在本案中结算。***应给付中立公司管理费为1326889.72元×10%×8%=10615.12元。 中立公司另就反诉部分提供了金额合计222717.19元的支款单一宗，金额合计53094.98元的报销发票一宗，2016年2月4日申淑英代中立公司向***转账4.6万元记录，以上合计321812.17元。 中立公司另提供二热电出具转账支票存根、收据一宗予以佐证，证实***本案中故意不主张二热电工程款，意图掩盖超付的事实。 ***对中立公司提供的支款单无转账或者现金支取凭证向佐证部分，均否认收到支款单所记载款项。对于2016年2月4日申淑英代为支付的4.6万元，主张系雨润工程的部分款项，并提供了2016年2月2日中立公司向雨润公司申请拨付款的申请予以佐证。雨润公司于2016年2月4日向中立公司指定账户汇入5万元后，时任中立公司会计申淑英通过其个人账户转给***扣减该5万元工程款8%管理费后约4.6万元。 综上，中立公司尚欠付***南郊和**热电两个工程款数额为1326889.72元-968833.25元-7794元-剩余质保金管理费10615.12元=339647.35元。至于尚未结算的逍遥工程、雨润工程或者中立公司认为超付的二热电工程，双方均可另行主张权利。 一审法院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。***承包经营中立公司期间以中立公司名义对外承揽合同并履行合同义务，中立公司应在收到工程款后及时将扣减管理费后的款项按双方合同约定给付***。通过双方对账，南郊工程和**工程款总造价1326889.72元，扣减中立公司已经支付工程款及***应负担管理费后，中立公司尚有339647.35元未给付，依法应支付。逾期支付造成利息损失，还应赔偿相应利息。故***要求中立公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求，理由正当，予以支持。中立公司主张其超付南郊和**热电两个工程的工程款，与事实不符，不予支持。至于其他工程款争议，双方均可另行主张权利。因双方争议法律事实法律在民法典实施前，依法应适用当时法律调整双方争议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、威海中立建设有限公司于判决生效后十日内支付***南郊、**热电工程款339647.35元及利息（利息以339647.35元为本金，自2021年2月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回威海中立建设有限公司要求***返还多支付工程款684005.3元的反诉请求。本诉案件受理费8128元，***负担3128元，中立公司负担5000元；本诉保全费2820元，由中立公司负担；反诉案件受理费10640元，由中立公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下： 1.中立公司提交证据：1.（2021）鲁10民终2559号民事判决及庭审笔录，拟证明中立公司、***建设工程施工合同纠纷案件中查明，支款单、发票报销均是中立公司对外支付工程款的方式，并非本案一审判决所认定不能作为付款依据，***、***与中立公司均是承包工程关系，双方承包时间相近，***是2012年至2013年，***是2013年至2016年。***代***签字38716.7元支款单及***向***转账10万元工程款，在该判决中均未认定为中立公司付给***的工程款，因款项系***实际领取，应由***承担并在本案工程款中扣除。2.2021年12月6日中立公司**、***签字的离职证明，拟证明***离职时间为2018年3月。***质证认为，对该判决书与庭审笔录真实性没有异议，但与本案没有关联，不应将***相关款项在本案中扣除。对离职证明真实性没有异议，但其是按中立公司要求而签字，实际离职时间为2019年3月，而非2018年3月。对该两项证据真实性本院予以确认，对证明效力需结合全案事实进行综合认定。 2.二审中，双方当事人核对确认，**热电、南郊热电两工程***共应支付中立公司管理费106151.18元，实际已支付59501.53元，尚欠46649.65元，除一审判决已支持欠付管理费28998.47元外，还需再支付17651.2元管理费。 3.关于二热电工程价款，一审中，***主张为182593.42元+60175.15元=242768.57元，中立公司对此并未明确提出异议。二审中，中立公司提出60175.15元工程系***承包前中立公司施工，在***邮件中亦确认***承包二热电工程价款为18万余元。***认为，二热电工程分两部分出具审计报告，但都由***组织施工。 4.关于争议已付款问题。双方当事人存在多个工程承包关系，还存在因职务关系而产生的工资、期权等其他财产关系，对争议款项能否确认为案涉两项工程已付款问题，需首先确定认定标准。中立公司认为，2013年8月***开始承包工程，2013年9月10日双方对此前***在中立公司工作期间除期权外的其他所有款项签订协议，确认除期权外其他再无任何权利纠纷，也别无其他劳动争议。因此，从协议签订后到2018年3月***离职，期间所有以支款单、承兑、支票及发票报销等方式支付的款项均与工程款相关，***工资属单独另外支付，即便支款单上备注借款或工资等其他内容，也不是真正用途，另案确认***在支款单上备注工资或劳务费、借款等实际都是支付工程款；***认为，争议款项需从支付时间、收条与会计邮件记载内容、付款与进度款之间匹配关系等方面进行综合认定。比如，2013年8月***开始承包工程，第一笔工程款2013年9月发放，全部价款142500元按照30%进度支付，第一笔付款42750元就属于支付工程款。收条或会计发送邮件中明确为工程款的应认定为工程款，最初多出具收条，会计亦会在每阶段给***汇报账目情况，2014年11月邮件能够客观反映此前付给***每笔款项及所属工程，认为一审判决与事实相符，亦符合证据认定的高度盖然性原则。 二审中，双方当事人对上诉争议款项及所涉证据进行重新核对，相关证据与一审所提交基本一致，双方各自举证质证意见与上诉、答辩意见一致。本院经审查认为，部分争议付款从款项备注内容、款项来源与前后过程等方面看，可能与二热电、雨润等其他工程相关，不宜认定为本案两项工程已付款；部分款项只有支款单但没有转账等凭证佐证，大部分支款单亦都记载为借款、支借款等用途，未记载与工程承包相关联，在***不予认可情况下，不宜直接认定为本案两工程已付款；相关发票报销凭证亦无法确认与本案工程款之间存在直接关联，不能予以认定；双方当事人之间还存在职务关系，不排除部分争议款项为工资、期权甚至借款等其他财产关系，不宜认定为本案两工程已付款；关于与***相关款项，与本案工程款无关，是否应由***承担仍存争议，本案中不能直接抵销。***在相关案件中自认的款项认定标准，本案中亦不能直接采用。综上，一审判决不认定相关争议款项为**、南郊工程已付款正确，但不应认定主要因关联性不足，由于本案并非处理双方之间其他工程或工资、期权等纠纷，对于部分支款单所载款项真实性不宜完全否认，对于部分付款是否用于支付工资、期权等其他用途亦不宜在本案中一并处理。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案本诉系处理***与中立公司之间南郊、**两工程承包所产生结算关系，中立公司就二热电工程结算一并提起反诉。虽部分款项难以准确区分用于哪项工程，但***有权选择对部分工程结算进行诉讼，反诉与本诉诉讼请求、诉讼理由需基于同一事实或法律关系，即通常情况下反诉与本诉应处理同一事项，因此一审法院对本诉与反诉仅处理南郊、**两工程，并就其他工程事宜保留另行处理权利，并无不当。中立公司主张就二热电工程超付款在本案中抵销，在当事人互负债务且种类相同情况下，可以互相抵销，但抵销债务需明确具体且已确定，双方对二热电工程款仍存争议，本案中不能直接抵销处理。关于已付款数额，一审判决认定正确，但未认定的付款若双方在其他工程与法律关系中有进一步证据，可依法另行处理。南郊、**工程款为1326889.72元，二审中双方当事人均同意在一审判决基础上进一步扣除监督、管理、税款等方面费用17651.2元，扣除后中立公司还需支付***321996.15元及利息。 综上所述，中立公司上诉请求部分成立，成立部分予以支持。二审期间双方共同确认扣除管理费用数额，据此对一审判决进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2021)鲁1091民初315号民事判决； 二、威海中立建设有限公司于判决生效后十日内支付***南郊、**热电工程款321996.15元及利息（以321996.15元为基数，自2021年2月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、驳回***其余诉讼请求； 四、驳回威海中立建设有限公司反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8128元，***负担3228元，威海中立建设有限公司负担4900元。保全费2820元，***负担1120元，威海中立建设有限公司负担1700元。反诉案件受理费10640元，由威海中立建设有限公司负担。二审案件受理费10640元，由威海中立建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　许　萍 审 判 员　潘　慧 二〇二二年四月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***