范佳慧与万得信息技术股份有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终13070号

上诉人（原审原告）：***，女，1992年11月26日生，汉族，户籍地浙江省金华市金**。

委托诉讼代理人：陈龙，上海国仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万得信息技术股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦明路****。

法定代表人：曹剑，总经理。

委托诉讼代理人：许晶哲，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人万得信息技术股份有限公司（以下简称万得公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初10681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审诉请。主要事实和理由：一、就旷工事实的证明，被上诉人万得公司未提供考勤记录，而该公司提供的门禁出入记录错漏百出，且存在一人刷卡，多人进出的可能性，不能真实反映其出勤情况。其不存在万得公司所主张的离岗行为以及未参加培训行为。二、员工手册未经合法程序制定，不能作为认定依据。三、万得公司的解除行为未依法事先告知工会。综上，万得公司的解除行为违法，应依法支付赔偿金。

被上诉人万得公司不接受上诉人***的上诉请求，辩称其公司作出的解除行为合法有据，无须支付赔偿金。

***向一审法院起诉，请求判令万得公司支付违法解除劳动合同赔偿金77,160元。

一审法院认定事实：

***于2015年8月31日进入万得公司工作，双方签有书面劳动合同，最后续签劳动合同期限至2021年11月30日止。合同约定***从事行销代表岗位工作，每月基本工资2,500元、岗位津贴2,500元，合计5,000元；请假需先申请后审批，上级领导及人力资源部同意后方可休假，未经审批同意，无故缺勤2小时及以上，视作旷工；万得公司对***进行业务及相关工作培训，***必须参加；***参加万得公司组织的培训后如未通过万得公司的考核，即证明不能胜任岗位工作；***存在当年（自然年）旷工三次以上，或三次以上违反公司制度、部门制度及各岗位职责等制度与流程，或经过善意提醒后，仍然违反制度，或不执行工作安排和规划的，以及其他严重违反规章制度行为的，万得公司可以解除劳动合同。

2018年10月31日，万得公司通过电子邮件通知包括***在内的销售部门员工参加销售等级考试，并告知在线学习内容、考核方式等相关事宜。***未能通过2019年2月22日和2019年3月31日的好助教行销认证岗位考核。2019年4月9日，万得公司向***发送《待岗培训通知》，通知载明：“……截止2019年3月31日你的考核不合格。鉴于此您已违反《行销体系制度》第4.1条……截止目前您存在两次书面警告：第一次的时间分别为2018年11月5日、2018年11月6日、2018年11月7日、2018年11月16日、2018年11月29日；第二次的时间分别为2018年12月7日、2018年12月11日、2018年12月13日、2018年12月26日、2018年12月27日、2018年12月29日。鉴于此，您已违反《员工手册》第14.4.2条……截止目前您在连续24个月内存在两次书面警告记录，鉴于此，您已违反《员工手册》第14.5.2条……，现通知您于2019年4月10日9:00至上海市浦东新区XX路XX号5楼进行待岗培训，期间您应在公司办公区域内用本人账号登录万得大学学习，否则，将计旷工处理。待岗学习期间公司将按照您的基本工资标准发放工资并缴纳各项保险，您不再享受其他福利待遇……”。2019年4月15日，万得公司向***发送《待岗培训通知——旷工通知书》，告知***：“……你在2019年进行的行销岗位认证考核，好助教好讲师成绩为不通过……公司于2019年4月9日起为你提供待岗培训机会，并进行考核。你在规定时间内拒绝参加公司安排的2019年4月12日的考试，经公司慎重决定按弃考不通过记录，且按旷工处理。截止目前您存在两次书面警告、一次旷工，已经符合解除劳动合同条件……现给予你最后机会，要求待岗培训……待岗学习期间公司将按照您的基本工资标准发放工资并缴纳各项保险，您不再享受其他福利待遇”。2019年4月16日，万得公司再向***发出《待岗培训通知——第二次旷工通知书》，告知***：“……你于2019年4月10日9:00-14:30、4月11日9:00-18:00、4月12日9:00-18:00未按公司要求‘公司办公区域内用本人账号登录万得大学学习’，经公司慎重决定按旷工三次处理；截止目前，您已存在两次书面警告、四次旷工，已经符合解除劳动合同条件……现给予你最后机会，按要求待岗培训……待岗学习期间公司将按照您的基本工资标准发放工资并缴纳各项保险，您不再享受其他福利待遇”。2019年4月20日，万得公司向***发出解除劳动合同通知书，称：“……违规情况如下：在2018年11月5日、2018年11月6日、2018年11月7日、2018年11月16日、2018年11月29日，你连续30个自然日内累计迟到/早退达到5次，根据《员工手册》第14.4.2条达到书面警告一次；在2018年12月7日、2018年12月11日、2018年12月13日、2018年12月26日、2018年12月27日、2018年12月29日，你连续30个自然日内累计迟到/早退达到5次，根据《员工手册》第14.4.2条第二次达到书面警告；根据《员工手册》第14.5.2‘连续24个月内累计书面警告达到2次及以上的’、‘公司可随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金，并保留追究其法律责任的权利’；你在2019年进行的行销岗位认证考核，‘好讲师’成绩为不通过，公司于2019年4月10日起为你提供待岗培训机会，并进行考核。在《待岗培训通知》中有明确要求待岗培训，期间你应在公司办公区域内用本人账号登录万得大学学习‘销售等级认证’课程，并参加公司安排的考试，若未按要求学习或考试的将计旷工处理。在待岗培训期间，你于2019年4月10日12:00-14:00（1小时）、4月11日8:35-18:14（8小时）、4月12日10:00-13:38（2.5小时）、15:53-16:56（1小时）、4月15日11:55-13:48（1小时）、4月17日12:20-21:43（5小时）、4月18日12:13-20:06（5小时），擅自离开公司，根据《员工手册》第8.4.3条‘未按上述规定申请审批即外出或擅自离岗达到0.5小时及以上的均视为旷工，按违纪处理’，即计六次（日）旷工；在待岗培训期间，你于2019年4月10日9:00-14:30（4.5小时）、4月11日9:00-18:00（8小时）、4月12日9:00-18:00（8小时）、4月15日9:00-10:20（1.5小时）、4月16日、4月17日、4月18日的9:00-18:00（3天）均未按要求‘在公司办公区域内用本人账号登录万得大学学习销售等级认证课程’，则‘未按要求学习或考试的将计旷工处理’，即计七次（日）旷工；在公司通知你于2019年4月12日、15日、18日的16:25-17:00至万得大厦7楼面试室进行考试后，你均拒绝参加考试。公司先后于4月15日、4月16日发出两次书面《待岗培训通知——旷工通知书》，并不断强调待岗培训地址及时间……你仍旧一而再，再而三的不服从公司安排，拒绝考试，即计三次旷工。截止目前你已存在两次书面警告、八次（日）旷工（重复时间不重复统计）。经公司慎重研究，现遗憾的通知自2019年4月19日与***正式解除劳动合同和劳动关系”。

2019年4月23日，***向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万得公司支付：1.2019年2月1日至2019年3月31日期间工资差额1,500元；2.2018年10月1日至2019年2月28日期间新单业绩提成1,329.19元；3.违法解除劳动合同赔偿金77,160元；4.2018年12月至2019年4月个人垫付购买标书费用900元。后***撤回第2项请求。2019年11月22日，该委裁令万得公司支付***2019年2月1日至2019年3月31日期间工资差额1,500元和个人垫付购买标书费用900元，对***的其他请求事项不予支持。

2018年9月5日，***签署确认书，确认“公司在制定和修订该《员工手册》的过程中，已履行法律规定的民主程序，本人能够通过多种方式（含公司内网等）获悉该《员工手册》最新版本内容，本人认同该《员工手册》的内容，承诺遵守，并且将会依循此作为本人履行工作的准则”。该《员工手册》第8.1条“工作时间”规定，公司的标准工作时间为周一至周五，8:30-9:00≤工作时间≤17:30至18:00（如8:30到岗的，则下班时间为17:30；9:00到岗的，则下班时间为18:00，以此类推；但最晚到岗时间不得晚于9:00），每日8小时工作制（午餐及午休时间：12:00至13:00）……第8.2条“考勤”规定，公司设置门禁系统（指纹、面部识别或打卡）进行考勤，所有员工上下班应亲自通过门禁系统……每迟到/早退超过2小时视为旷工（迟到/早退超过2小时至4小时，视为旷工半天；超过4小时，视为旷工一天）……员工未向公司请假或者请假未被批准而不来上班者、未经批准不参加公司在工作日安排或组织的培训者，按旷工处理……第8.4.3条规定，凡未按上述规定申请审批即外出或擅自离岗达到0.5小时及以上的均视为旷工，按违纪处理；第11.3“内部培训”规定，公司将会在结合员工个人发展目标与公司（部门）发展目标的前提下，以员工在岗岗位工作能力和技能要求为标准，为员工安排相应的培训，员工参加公司组织的培训后如未通过考核的，则属于不能胜任工作岗位要求，公司有权对员工进行单方面调岗调薪；第14.5条“解雇”规定，连续旷工三天及以上或连续12个月内累计旷工达到三天以上的，视为严重违反公司规章制度，公司可随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金。

2018年12月14日，***签署确认书，确认“本人能够通过多种方式（含公司内网等）获知该《行销体系制度》最新版本的内容，本人认同该行销制度的内容，承诺遵守，并且将会依循此作为本人履行工作的准则”。《行销体系制度》第4.1条规定，新员工在入职3个月时未达到“好助教”，入职6个月时未达到“好讲师”，属于不符合录用条件，解除劳动合同；在万得大学—销售族—销售等级认证栏目中，可自学基础认证/专项认证课程，并在培训部指定的时间地点进行在线考试，通过后，可申请线下的过关考试……直到下次过关考试通过。

2019年4月19日，上海市浦东新区塘桥街道总工会向万得公司作出书面回复，确认收到万得公司关于解除与***劳动合同的书面通知函件。

一审法院认为：

劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，万得公司提供考勤记录及公证书证明***多次迟到旷工、拒绝进行考核培训、擅自脱离工作岗位。虽然***仅对公证书真实性认可，对万得公司主张***存在多次擅离工作岗位及旷工的行为不予认可，但未提供相反证据予以证明，且上述证据与万得公司制定并实行的《员工手册》及万得公司向***发送的《待岗培训通知》、《待岗培训通知——旷工通知书》等相互印证，可以形成完整证据链证明万得公司之主张，故对于***存在擅离工作岗位、拒绝参加考核培训，继而构成旷工的主张，予以采信。根据相关证据显示，***于2019年4月10日至4月19日期间存在多次无故缺勤情形，加上***于2019年4月12日、4月15日和4月18日三次拒绝参加考试，其连续12个月内累计旷工已满3天（包括3次）以上、及连续24个月内累计书面警告达到2次及以上。

双方签订的劳动合同中明确约定万得公司可以对***进行业务及相关工作培训，以及培训后需参加万得公司的考核；2018年12月14日由***本人签署并承诺遵守《行销体系制度》中，同样约定了业务培训和考试的相关事项。况且在市场竞争激烈的情况下，企业出于适应市场需求和经营需要的目的，同时为了提高员工的工作技能和业绩，定期或不定期组织员工参加业务学习、培训和考核，既不违反劳动合同的约定，亦不违反规章制度的规定，且与我国现行法律、行政法规的规定不悖，该行为并无不妥。***认为万得公司强迫其参加待岗培训以及待岗培训不具有合理性的主张，不予采信。由万得公司提供的相关证据可以证明《员工手册》由万得公司经过民主程序制定后实行，***在签收该员工手册时也认可该节事实，现***认为《员工手册》未经合法程序制定及存在造假嫌疑的意见，既与本案查明的事实相左，亦无相应证据证明，不予采信。***既不参加培训及考试，又在培训期间多次擅自离岗，已经严重违反万得公司的规章制度的规定。综上，因***连续12个月内累计旷工已满3天（包括三次）以上和连续24个月内累计书面警告达到2次及以上，其行为已经严重违反劳动合同约定和《员工手册》相关规定，万得公司据此解除劳动合同的行为合法，且万得公司已经向相关工会组织履行了告知义务。***要求万得公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。

万得公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为接受裁决结果，应支付***2019年2月1日至2019年3月31日期间工资差额1,500元和个人垫付购买标书费用900元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，于2020年5月8日作出判决：一、万得信息技术股份有限公司于判决生效之日起十日内支付***2019年2月1日至2019年3月31日期间工资差额1,500元；二、万得信息技术股份有限公司于判决生效之日起十日内支付***个人垫付购买标书费用900元；三、驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，双方均未补充提供新证据。

经审理查明，一审法院认定事实无误，双方均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人***表示：一、其于2019年4月10日申请劳动仲裁，除该日以外，就被上诉人万得公司所主张的旷工时间，其均在岗。二、因为未准备好以及不同意签订离职再入职协议，故其未参加考试。三、工作场所进出门要通过闸机，但是该闸机不具有打卡及考勤的意义，可以使用他人的卡进出，也可以同时多人出入；另每个楼层都有指纹打卡进出。

二审另查明，仲裁审理中，***陈述，“确认（解除）通知书载明的待岗培训期间（2019年4月）离开公司的日期和时间段，这些时间段申请人（即***）在申请法律援助或至仲裁部门，申请人请过假但是没有获得批准。确实没有参加考试……”。

本院认为：本案争议焦点为，被上诉人万得公司以上诉人***旷工为由依照规章制度作出的解除行为是否合法有据。

关于《员工手册》，根据查明事实，***曾签署确认书，认可该手册实体及程序效力，现其主张该手册存在效力瑕疵，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。经查，《员工手册》相关内容并未违反法律强制性规定，亦未有悖公序良俗，可作为***相关行为的评价依据。

关于门禁记录，***主张不能作为考勤依据。然《员工手册》规定，万得公司设置门禁系统（指纹、面部识别或打卡）进行考勤。在***未举证证明万得公司另存其他考勤方式的情况下，可将门禁记录作为考勤依据。***另主张可通过他人打卡方式进出门禁，即便属实，该行为有违《员工手册》关于“所有员工上下班应亲自通过门禁系统”的规定，本院难以认定其效力。综上，根据在案证据，万得公司主张***存在可予解除的旷工行为，依法有据，本院可予采纳。

关于通知程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，万得公司于***起诉前已将解除事宜通知街道工会，***再以程序瑕疵主张解除违法，缺乏依据。

关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。

综上所述，***的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶佳

审判员　　宋贇

审判员　　顾颖

二〇二一年一月五日

书记员　　李阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……