某某与某某、甘肃中参房地产开发有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终4847号 上诉人（原审原告）:***，男，1974年12月15日出生，汉族，住甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1982年4月11日出生，汉族，住甘肃省永登县。 被上诉人(原审被告):甘肃中参房地产开发有限公司，住所地:甘肃省兰州市七里河区西津西路1088号如家酒店9楼。 法定代表人:**，系该公司总经理。 被上诉人(原审被告):甘肃鑫海建设工程有限公司，住所地:甘肃省定西市安定区友谊北******城D区28号商铺。 法定代表人:***，系该公司总经理。 被上诉人(原审被告):甘肃**伟业建设工程有限公司，住所地:兰州市七里河区硷沟沿274号18层18号。 法定代表人:***，系该公司总经理。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：**年，甘肃**律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、甘肃中参房地产开发有限公司（以下简称：中参公司）、甘肃鑫海建设工程有限公司（以下简称：鑫海公司）、甘肃**伟业建设工程有限公司（以下简称：**伟业公司）劳务合同纠纷一案，兰州市七里河区人民法院于2022年4月16日作出(2022)甘0103民初178号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、中参公司、鑫海公司、**伟业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求:1.撤销兰州市七里河区人民法院（2022）甘0103民初178号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由:一、一审举证质证程序错误。1.一审中上诉人向法庭提交了证明上诉人为履行与被上诉人***签订的两份《合同书》而组织民工提供劳务的视频刻录光盘，但一审开某时法官以法庭无播放设备为由未播放该证据，也未对该份证据组织质证，更未对该份证据采信，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条的规定及最高人民法院关于法庭规范化建设的要求，属程序错误。2.在一审中上诉人向法庭提交了证人出庭作证的申请，在上诉人提供劳务过程中被上诉人***拒不签证、拒不结算的情况下，上诉人所申请出庭作证的证人证言恰是上诉人已履行完两份《合同书》的关键证据，但在一审开某时法官拒绝上诉人提请的证人出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第七十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，属程序错误。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人向一审法院提交了两份《合同书》、刻录有上诉人提供劳务视频的光盘、施工日志、考勤表、接收材料的《材料出库单》、接收混凝土及其他材料的《送货单》、接收砖块的《送（销）货单》、租赁脚手架的清单、证人证言、工程设计图、***及其控制的**公司、挂靠的鑫海公司向上诉人所招聘工人代发工资的记录等，已经形成完整的证据链证明二诉人完全履行了两份《合同书》约定的劳务内容，因两份《合同书》均以固定总价的形式约定劳务费，所以也就证明了被上诉人***应付的劳务费总额。又因双方对***已支付591500元无异议，扣除已支付部分***欠付劳务费金额是确定明确的，一审法院却认定上诉人“却无相应的结算依据，不能证被告***拖欠原告工资的具体金额”，认定事实严重错误。2.在一审中被上诉人***已经承认其与上诉人所签合同是劳务分包合同，而中参公司将案涉的中央首府工程分包给了鑫海公司，那么鑫海公司与***之间要么是挂靠关系，要么是违法转包关系，根据相关法律规定，无论是挂靠关系还是违法转包关系，鑫海公司均应对***欠付的劳务费承担连带支付责任。三、本案诉状中虽然诉请的是“工资909580元”，但结合诉状的上下文表述、上诉人所举证据和一审庭审时被上诉人***答辩中自认已支付部分是劳务费，所以诉请的实质为“劳务费909580元”。综上，一审法院审判程序错误，认定事实错误，判决内容错误且严重损害上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实依法改判或发回重审。 被上诉人***、中参公司、鑫海公司、**伟业公司共同辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的全部上诉请求。一、***起诉要求支付工人工资无任何事实和法律依据。1.本案中被上诉人将部分工程的劳务全部承包给了***，***负责项目的工人均是其自己招聘、工资标准等都由其自己制定。所以，对于欠付的工人工资，***应该直接支付给工人，与各上诉人均没有关系，各被上诉人不应承担支付工人工资的责任，并且***已经按照合同约定支付完全部的劳务费。2.从***提供的欠付工资表明显可以看出，拖欠***的工资为38000元，并不是本案中的90多万元。在没有其他24人委托授权、他人未选举其为代表的情形下，***无资格提起诉讼。3.本案中，***是支付工人工资的直接义务人，在***按照合同支付完全部劳务费后，其没有支付工人工资，应承担责任。具有支付工资义务的主体主张他人支付工资，与事实和法律不符。二、双方签订两份合同的问题。1.该两份合同为劳务合同，与本案中要求支付工人工资无任何关联性。***要求被上诉人支付他人的工资，与要求支付劳务费属于不同的法律关系。***起诉所依据是与***签订的两份劳务合同，根据合同相对性原则，其他被上诉人不是本案的当事人，不应当承担责任。2.2020年4月6日签订的合同中，***对约定的化粪池并没有施工。首先，化粪池施工具有一定的专业性，必须要专业人员施工，故***找化粪池厂家包工包料进行施工，从被告提供的化粪池施工合同、购买发票亦可以看出此项目的施工均是由他人完成，并不是***。3.2020年9月30日签订的合同中明确约定了承包方式是***自带工人以及所有材料。该份合同中绿化工程的施工具有专业性，如道路沥青、塑胶的铺设等均需要专业设备以及专业人员。从被上诉人提交的购买合同以及发票均能看出，所有项目均是包工包料并由他人完成。如果该份合同仅仅约定人工，被上诉人完全可以自己招聘工人进行施工，合同约定如此高的价款而不包括材料这是有违市场规律的。同时，***根本无法提供由其施工的证据以及买材料的相关证据。合同总的价款是89万多元，***仅起诉要求的工人工资就90多万元，对于一份包工包料的劳务合同来说完全不符合市场规律。4.2020年9月30日签订的合同为绿化工程，被上诉人***因***无法施工，自己雇佣工人共花费431680元，其他项目共花费766050元，共支出1197730元。上诉人所称一审举证程序错误，上诉人举证均已经超过法院确定的举证期限，一审法院适用程序正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求:1.判令***支付拖欠的工资909580元，并自2021年1月1日按同期同类贷款利率计息资金占用期间的利息;2.判令三被告公司对拖欠人工工资承担连带责任;3.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院经审理认定事实如下:2020年4月6日，***与***签订《合同书》，合同约定:***自带工人对位于七里河区××路××号××项目的3座化粪池、雨水管道及井子污水管道及井子等工程进行施工，总价款58万元，按每月工程进度支付工人工资，所有材料工具由***提供，开工日期为2020年4月6日至交工日期2020年8月6日等。2020年9月30日，***与***再次签订《合同书》，合同约定:***对位于七里河区××路××号××项目的小院围墙等工程进行施工，总价款895000元，施工方式和人工工资支付方式不变等。2020年7月31日，鑫海公司通过银行转账向***支付20万元，备注为材料款砂子、石灰（中央首府项目）;2021年2月9日，鑫海公司通过银行转账向***支付15万元，备注为材料款（中央首府室外雨污水项目）。2020年6月23日至2021年，**公司通过银行转账向***等人支付过工资，其中向***支付5000元。2021年1月15日，***向支付10万元。庭审中，双方确认***共计收款591500元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案原告要求被告***支付拖欠的工资，但原告提交的证据仅能证明原告为被告***提供劳务，却无相应的结算依据，不能证明被告***拖欠原告工资的具体金额;且原告与被告中参公司、鑫海公司、**公司无合同关系，故对原告的诉讼请求，本院均不予支持。一审法院判决如下:驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12896元，减半收取6448元，由原告***负担。 二审中，上诉人***提交了三组证据，并申请证人**、**出庭作证。证据一：甘肃**伟业建设工程有限公司于2020年6月23日向***雇佣的工人***、**、***发放工资的银行交易明细共4张，证明：结合一审时***提交的第六组证据14，证明***通过实际控制的甘肃**伟业建设工程有限公司在第一份合同履行期间、第二份合同签订前就向上诉人雇佣的工人发放工资，***履行了第一份合同。证据二：***记录的中央首府项目施工日志、挖机用时记录、拉土记录共21页，证明：***的施工日志详细记录了4月7日开始至11月15日的详细施工内容，***认真履行了两份合同。证据三：***及其雇佣的工人在履行第一份合同书和第二份合同书期间接收水泥管、砖块、水泥及清运土石方的送货单、出库单、收款收据等共计133张，证明：***在2020年4月、5月、6月、7月、9月第一份合同履行期间接收了大量的水泥管、砖块，在9月至12月期间接收了大量水泥、清运大量土石方。证人**证言：***雇佣其于2020年4月至12月底在中央首府十栋楼部分项目上施工，施工内容是排水系统（包括污水管道、雨水管道、下水井）、道路硬化、楼前铺装、消防通道、羽毛球场等，排水系统中还包括将***购买的化粪池进行安装。证人**证言：2019年4月到2020年12月，其作为***沙子、水泥、砖的供货商，向中央首府项目供货，货送到工地后由***接收，***主要负责管沟、化粪池及院子里打地坪、铺砖等项目。对以上证据及证人证言，四被上诉人共同质证认为：对第一组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。**公司是依据***的委托支付***完成第一份合同部分劳务的劳务费。***的诉讼请求为支付工人的工资，依据的也是欠付工资的工资表进行主张的。***和***之间依据合同，双方形成的是劳务关系，与本案诉请事实无关。对第二组证据的合法性、真实性、关联性和证明目的均有异议。上诉人在该组证据的证明内容中说4月7日到12月15日之间的施工内容，恰好证明第一份合同完成日期是12月底，第二份合同***并未进行施工，而挖工记录等是对方单方制作，不能构成证据要件，不能证明其证明目的，不应当采信。对第三组证据的合法性、真实性、关联性和证明目的均有异议。该组送货单均无***的签字，且没有证据证明签字人员和***之间的关系。且该组证据中水泥和水泥砖等的送货单位与证人**的**不一致，两者相互矛盾。第二份合同施工具有专业性，如塑胶铺设、防护栏焊接等，但送货单中并未体现。另，第二份合同明确约定包工包料，但根据被上诉人在一审时提交的材料可以证明第二份合同的施工及所需材料均是鑫海公司购买或委托他人进行施工的，而***未参加第二份合同的施工项目。综上，以上三组证据都并非二审新形成的证据，举证已经超过举证期限，不符合证据要件，达不到证明目的，不应当成为二审的定案依据予以采信。该三组证据并不能直接证明***所进行的任何施工项目。对两位证人证言的质证意见为：证人**在作证期间，上诉人代理人存在诱导性发问，且证人系看到上诉人桌面上的材料回答相关问题的，真实性存疑。二审中申请证人开某，没有客观和独立性，且证人证言不是新形成的，不应当作为证据采信。证人****的施工时间存在问题，不存在2019年施工的事实。其**的施工时间是第一份合同的时间，并不是第二份合同的施工时间。说明第二份合同***并未进行施工。其**案涉项目都是***负责施工与事实严重不符。且其**是***的供应商，又**与***之间是劳动关系，亦与事实不符。另，其供货的材料都是第一份合同项目中涉及的材料，恰好证明***并未进行第二份合同的施工。从对该证人的发问可以看出，证人对具体是谁在施工不清楚，其证言不可信，不应成为定案依据。对以上证据及证人证言，在本院认为部分综合进行认定。 二审中，四被上诉人未提交证据。 二审经审理查明，2020年4月6日，甲方***与乙方***签订《合同书》，合同第一条约定:工程名称为甘肃省兰州市七里河区建西路17号中央首府项目；工程内容为3座化粪池、雨水管道及井子、污水管道及井子，总价款为人民币580000元整，砖砌地沟大约有200米左右，每米单价为人民币260元整，工程完工按实际施工米数计价清算；付款方式为按每月工程进度支付工人工资。合同约定的工期为:开工日期2020年4月6日至交工日期2020年8月6日。第六条约定“本项目不包括税金，按照总价款的百分之百支付工资。”2020年9月30日，***与***再次签订《合同书》，合同第一条约定的工程名称、付款方式等与第一份合同一致，工程内容为:1.小院围墙85000元，消防通道100000元，3.活动场地16000元，4.羽毛球场地1680元，5.儿童活动场地及背景墙23000元，6.模纹花坛9500元，7.楼前铺装30万元，8.换热站贰拾万元，9.小区外六米宽的水泥拾陆万元，总价款为人民币大写捌拾玖万伍仟元整，小写895000元。以上项目均为打印，除以上项目之外，手写项目“10.园路元”。合同第四条约定“本项目不包括税金，按照总价款的100%支付工资。”2020年7月31日，鑫海公司通过银行转账向***支付20万元，备注为材料款砂子、石灰(中央首府项目);2021年2月9日，鑫海公司通过银行转账向***支付15万元，备注为材料款(中央首府室外雨污水项目)。2020年6月23日至2021年，**公司通过银行转账向***等人支付过工资，其中向***支付5000元。2021年1月15日，***向***支付10万元。一审庭审中，双方均确认***共计收款591500元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否依合同约定完成相应项目？二、若已完成，四被上诉人是否应承担支付责任？ 对于争议焦点一分析如下： 首先，对***与***于2020年4月6日签订的合同中约定的项目3座化粪池、雨水管道及井子、污水管道及井子以及砖砌地沟的完成情况的认定。***提交了其与***于2020年4月6日签订的合同及履行合同期间接收水泥管、砖块、水泥及清运土石方的送货单、出库单、收款收据等证据对其完成相应项目予以证明。四被上诉人抗辩3座化粪池项目并非***完成，并提交了货物或应税劳务名称为“非金属矿物制品化粪池”的增值税专用发票、化粪池施工现场图片及《预制钢筋混凝土化粪池供货安装合同》以证明其主张。经审查双方提交的证据，***与***签订的合同第二条约定“乙方（***）采取承包的方式，自带工人，所有材料工具甲方（***）提供。”《预制钢筋混凝土化粪池供货安装合同》第6.3条约定“甲方（甘肃鑫海建设工程有限公司）负责挖坑、做垫层、回填土、检查井、并为乙方提供水电及安全的施工场地，以及安装化粪池过程中使用的水泥、沙子。”该份合同中，***作为甲方甘肃鑫海建设工程有限公司的代表人签字。庭审中，被上诉人**化粪池安装前挖坑及安装后回填由***完成，但并未提交证据证明该劳务由除***之外的其他人提供，而*****其负责了化粪池安装前的挖坑及安装后的回填工作，该**与以上合同能够互相印证，且结合***与***履行合同过程中支付费用、接收材料等相关证据，可以证明***系受***雇佣提供了化粪池安装前挖坑及安装后回填的劳务。关于砖砌地沟的完成情况，双方均未提交证据证明实际施工米数。对于该份合同约定的项目和总价款，双方未进行结算，但***认可该合同整体价款为58万元。 其次，对于***与***于2020年9月30日签订的合同中项目完成情况的认定。***主张该份合同中除“9.小区外六米宽的水泥拾陆万元”未完成，其余均完成，且承包方式为包工不包料。四被上诉人主张***仅完成“小院围墙”，其余均未完成，且该合同承包方式为包工包料，并提交砂石水稳料采购合同及增值税专用发票、沥青混凝土增值税专用发票及施工合同、室外运动型地胶采购合同、铁艺防护栏采购合同及**等人的工资收条等证据，以证明除小院围墙外其余项目为***雇佣他人或专业公司完成。经审查，该份合同中约定的活动场地16000元、羽毛球场地1680元，而被上诉人提交的《室外运动型地胶采购合同》中，塑胶地面及聚丙酸地坪漆的采购价款为143200元，若***的承包方式为包工包料，仅材料价款就远远超出了双方约定的合同价款，不符合常理。而*****其负责合同项目中相关项目的土建部分及铺砖，被上诉人虽辩称该部分为***负责，但提交的证据不足以证明相关工人提供的是该部分劳务，故，对于***的主张本院予以认可。而对于手写的“10.园路元”，***未提交证据证明双方对于该部分有补充约定，且施工量及价款均无法确定，故对该项目不予认定。综上所述，***依约完成了两份合同约定的大部分项目，经核算，两份合同的价款共计1315180元（第一份合同580000元+小院围墙85000元+消防通道100000元+活动场地16000元+羽毛球场地1680元+儿童活动场地及背景墙23000元+模纹花坛9500元+楼前铺装30万元+换热站贰拾万元）。双方虽无验收结算的书面材料，但均认可案涉项目的工程已投入使用。现双方均确认***共计收款591500元，故，剩余未付款数额为723680元。对于***主张的资金占用期间的利息，双方在合同中虽约定按进度付款，但双方始终未进行验收结算，且无明确的付款期限，故该主张无事实及法律依据，本院不予支持。 对于争议焦点二，***为与***签订合同的相对方，依据合同相对性原则，应承担支付责任；而其余三被上诉人非合同相对方，部分被上诉人虽有支付工资行为，但据此要求其承担连带支付责任的事实及法律依据不足，故中参公司、鑫海公司、**伟业公司不应承担连带支付责任。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十四条、第五百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销兰州市七里河区人民法院(2022)甘0103民初178号民事判决； 二、***在本判决生效后十日内向***支付工资723680元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费6448元，由***负担。二审案件受理费12896元，由***负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》策二百六十条的规定加倍支付迟延履行其间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月六日 法官助理　*** 书 记 员　许　婷