重庆市涪陵路桥工程有限公司、皖庄建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终2148号

上诉人（原审被告）：重庆市涪陵路桥工程有限公司，住所地重庆市涪陵区涪清路100号（江东办事处群沱子路七组）。

法定代表人：吴方华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周绍钢，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：向小波，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：皖庄建设有限公司，住所地安徽省长丰县下塘镇双朱路西侧，统一社会信用代码91340121672625281K。

法定代表人：庄守户，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。

上诉人重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称涪陵路桥公司）因与被上诉人皖庄建设有限公司（以下简称皖庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

涪陵路桥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回皖庄公司的诉讼请求。事实和理由：1.《单项工程分包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。该合同明确约定涉及工程变更时由皖庄公司负责提供有关资料，涪陵路桥公司按照业主单位工程变更规定程序办理，若由此引起工程项目的增减和分项工程数量的增减，均按照双方签订工程量清单中约定的单价执行，如无相关项目单价则以业主单位批复的计量单价为依据。皖庄公司主张按照涪陵路桥公司要求将灰土填方变更为石料填方，但未提供证据证明。该工程系安徽省交通运输厅发包的高速公路项目，整个工程都是按照设计图纸进行施工，设计图纸未进行变更，工程项目就不会有变更。即业主单位不要求将灰土填方变更为石料填方，涪陵路桥公司就不会要求皖庄公司变更填方材料。2.一审认定皖庄公司购买52531立方塘渣，涪陵路桥公司代付2000000余元石料款错误，评估报告亦是错误的。首先，皖庄公司并未提供购买塘渣的合同、付款依据及对方开具的发票，仅举证了真实性无法核实的白条收据。其次，皖庄公司举证的付款委托书系其单方意思表示，无法证明购买塘渣的数量、单价、总价等事实。且购买塘渣收据与付款委托书收款人并不一致，无法证明系为了案涉工程购买塘渣，更不能证明购买塘渣的数量及价格。评估报告是依据白条收据认定，结论显然不当，而该评估机构也无工程造价评估资质。3.案涉工程进行变更是有一定流程的，需要经过监理单位、业主单位同意，变更后的价款结算工程量清单没有约定单价的，需要以业主单位的批复为依据。上述证据皖庄公司均未能提供，且业主单位也未支付工程变更增加的工程款给涪陵路桥公司，皖庄公司要求涪陵路桥公司承担此款项的支付义务显然有失公平。4.案涉工程于2014年11月全面完工，皖庄公司实际施工工程至2013年11月，时隔多年，皖庄公司起诉要求支付工程变更增加工程款超过诉讼时效，一审法院未予论述即支持皖庄公司诉讼请求不当。

皖庄公司辩称，1.《单项工程分包合同书》因皖庄公司不具有相应的施工资质而无效，涪陵路桥公司认为该合同有效的理由不能成立。2.本案并非工程量的增减，而是清单中三个细目所需的填方材料由价格相对较低的灰土改为价格相对较高的渣石。双方签订的合同中对于变更材料造成损失并未约定，事后也未能协商一致，但依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十五条的规定，建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同无约定，当事人不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。3.皖庄公司一审提供的证据证明涪陵路桥公司依据付款委托书代付王大放石灰石款2600000元的证据，且涪陵路桥公司在与皖庄公司结算案涉工程款时将该笔已付款项予以扣除，足以证明其不仅知道上述材料施工过程中变更增加渣石，且自愿代付石料供应方王大放的石料款。一审认定事实清楚。4.皖庄公司一审提供了淮海资产事务所评估报告，涪陵路桥公司不认可，应向一审法院申请重新鉴定，否则应承担举证不能的法律后果。5.涪陵路桥公司认为业主单位与其结算时并未增加石料的款项，一审判决其承担责任不公平，但其公司利用总承包人的身份及地位优势，将施工中为赶工期擅自要求皖庄公司变更材料增加的材料费企图转嫁给皖庄公司独自承担明显不公平。6.本案工程竣工后，涪陵路桥公司应付工程款至今尚未结清，且对清单单价之外的变更石料费用承担一直在协商之中，本案不存在超出诉讼时效之说，且涪陵路桥公司一审也未提出诉讼时效的抗辩。

皖庄公司向一审法院起诉请求：请求判决涪陵路桥公司支付因变更增加工程款1280000元（另有无争议尾款600000元未计算在内），并承担本案诉讼费、鉴定费等费用。

一审法院认定事实：2011年5月19日，总承包方涪陵路桥公司徐州至明光高速公路项目土建工程第XMLJ-02合同段项目部作为甲方，合肥金立方新型建材有限公司作为乙方签订《单项工程分包合同书》，将其总承包的徐州至明光高速公路项目土建工程第XMLJ-02合同段中灵璧县段部分土建工程分包给乙方施工，合同主要内容为：“一、工程名称：徐州至明光高速公路，工程地点：灵璧县。二、工程范围及内容：1、工程范围K28+090至K30+705段的路基、涵洞、排水、护坡及便道的土建部分；2、工程量清单：以甲方中标数量及价格为准；3、工作内容：按图纸设计施工，达到业主验收合格。五、工程造价：1、采取单价承包方式，以实际完成的合格的工程量乘以甲方的中标价为该工程造价，甲方提取7%的管理费及营业税、资源税等，其余工程款均由甲方全部支付给乙方；2、变更增减工程数量的结算应以双方现场收方计量并经监理师和业主认可的，满足质量要求的实际工程量为准。六、工程价款的支付、结算办法：1、每月按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法由甲方、乙方以经现场监理工程师共同对已完成完全合格工程进行现场收方计量，乙方协助甲方收集整理相关试验报告等资料，并经监理工程师签字认可，由甲方统一向业主报送计量的支付报表，最后以业主审批后支付报表为依据，待业主将该该工程计量支付款拨付给甲方后，由甲方扣除材料费、设备台班费、质量保证金（每月计量须扣除10%，其中，质量保证金7%、竣工资料保证金2%、质量进度安全奖励基金1％。在工程竣工验收合格业主支付质保金给甲方后，甲方在五日内一次性无息返还质保金给乙方，余5%在缺陷责任期满业主退回后，5个工作日内无息支付给乙方），质量进度安全奖励基金根据业主奖励金额由甲方按业主相关管理条例进行分配。2、乙方在此郑重承诺：在工程款支付中，如业主未能按照总承包合同约定向甲方支付该工程款时，乙方应给予甲方以支持，并严格按照甲方下达的进度计划施工，不能因此而造成停工或延误工期。七、涉及工程变更时，乙方负责提供有关资料，由甲方按照业主工程变更规定程序办理。若由此引起工程项目增减和分项工程数量的增减，均仍按双方签订的工程量清单中约定的单价执行，如果没有相关项目单价则以业主批复的计量单价为依据。工程结算金额以本合同实际数量为基数，根据上述变更结算金额进行增减。合同另对工期、工程质量要求、材料设备供应、双方权利义务、风险保证金及税费、工程交工验收、质量缺陷责任期及保修期、砼的搅拌与供应、违约责任、合同争议解决办法等也进行约定”。

合同签订后，皖庄公司如约进场施工。徐州至明光高速公路土建工程《合同文件》第十五页皖庄公司施工的细目号204-1-J-J1细目名称为：3%石灰、3%粉煤灰、3%lime、3%flyash；204-1-J-J2、204-1-G-G2细目名称为二灰改善土。施工中，根据涪陵路桥公司的要求将清单中项目编号为204-1-J-J1、204-1-J-J2及204-1-G-G2三个细目的灰土填方变更为石料填方，使用塘渣52531立方。期间，皖庄公司于2013年1月16日，2013年6月26日、2013年9月18日、2013年11月16日四次委托涪陵路桥公司代付给王大放石料款252000元、556000元、893000元、850000元，合计2551000元。现工程已竣工，验收合格，并交付使用。工程竣工后，涪陵路桥公司是按照2011年5月19日签订合同约定的清单工程量进行的结算。现因未支付变更渣石而增加的石料款约1280000元，双方发生纠纷，以致成诉。2018年12月31日，安徽淮海资产评估事务所接受皖庄建设有限公司委托，对徐州至明光高速公路K28+090至K30+705段的路基、涵洞、排水、护坡及便道工程变更增加造价进行评估。评估结论：增加造价1272776.48元。另，皖庄公司原名为：合肥金立方新型建材有限公司、安徽皖庄建设工程有限公司，2018年1月9日变更为皖庄公司。

一审法院认为，皖庄公司与涪陵路桥公司签订《单项工程分包合同书》，是双方真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。皖庄公司已按照合同约定及涪陵路桥公司要求，履行了自己的全部义务，该工程已竣工验收，并投入使用。本案中，从皖庄公司提供的2014年6月4日，结算材料上显示，仅有402-3项目碎石填层需2505.98立方，而皖庄公司在施工中购买了塘渣52531立方，涪陵路桥公司代付2000000多元石料款，说明涪陵路桥公司对更换路基填层材料是明知的。从徐州至明光项目档案目录第三册《监理文件》上显示，皖庄公司施工的路段《路基冲击碾压施工测量表》标注，冲压层为:石方。也能证明皖庄公司对204-1-Ｊ-Ｊ1、204-1-Ｊ-Ｊ2、204-1-Ｇ-Ｇ2工段的填层料已由灰土填方变更为石料填方的事实。因工程施工材料的变更，皖庄公司成本的投入加大。而工程量结算时，涪陵路桥公司仍按原合同约定细目结算价款，显然有失公平。在诉讼中，皖庄公司提供了安徽淮海资产评估事务所出具的评估报告，涪陵路桥公司虽有异议，但未要求重新评估。综上，对皖庄公司要求涪陵路桥公司支付因变更增加工程款1272776.48元的诉求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定,判决:涪陵路桥公司于判决生效后30日内支付皖庄公司因变更增加工程款1272776.48元。案件受理费16320元，由涪陵路桥公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。涪陵路桥公司提供安徽省徐明高速公路管理有限公司出具的说明一份，以证明业主单位安徽省徐明高速公路管理有限公司是按照清单细目中的灰土填方与涪陵路桥公司进行计量结算。皖庄公司质证认为，该证据并非新证据，且对皖庄公司并无约束力。因本案审理的是皖庄公司与涪陵路桥公司之间的合同纠纷，与涪陵路桥公司和业主单位如何结算无关，该份证据与本案无关联性，本案不予认定。除“施工中，根据涪陵路桥公司的要求将清单中项目编号为204-1-J-J1、204-1-J-J2及204-1-G-G2三个细目的灰土填方变更为石料填方，使用塘渣52531立方”、“现因未支付变更渣石而增加的石料款约128万元”外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，《单项工程分包合同书》第五条工程造价第一项约定：本合同采取单价承包方式，以实际完成的合格的工程数量乘以甲方的中标单价即为该工程造价，甲方提取7%的管理费及营业税、资源税等一切税费，其余工程款均由甲方全部支付给乙方。该中标单价：包含所有施工机械费、劳务费、材料费、临时设施建设费、质检费、试验费、安装费、缺陷修复费、竣工资料费、损耗费、管理费、机械进出场费、保险费等。乙方签订本合同前，已认真核算并清楚和理解全部单价，签约后乙方自行承担由于单价偏差、材料价格或其他原因所引起的一切风险。

本院认为，涪陵路桥公司与皖庄公司签订的《单项工程分包合同书》、《合同文件》对于施工的细目号的细目名称作出了约定。无论皖庄公司是否具有相应施工资质，因案涉工程施工完毕，且已经验收合格并交付使用，涪陵路桥公司认为应当按照合同约定确定双方权利义务关系的意见不违反法律规定，应予采纳。依据双方签订《单项工程分包合同书》的约定，案涉工程系采取单价承包方式，并以实际完工的合格的工程数量乘以涪陵路桥公司的中标单价为工程造价，也即对于单价采取的是固定价方式。在签订合同时，皖庄公司对于涪陵路桥公司中标单价已经进行认真核算，且《合同文件》中对于本案诉争细目名称进行了明确的约定。从皖庄公司主张的事实来看，该公司在施工过程中将填方材料由灰土变更为塘渣，并非材料价格发生波动，本案并不适用《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》的规定。因此，皖庄公司如认为在合同履行过程中，双方对于填方材料进行了协商变更，需提供证据证明系按照涪陵路桥公司要求进行或涪陵路桥公司同意承担该部分成本增加的费用。本案一、二审中，皖庄公司未能提供补充协议、工程变更联系单或涪陵路桥公司指示其变更填方材料的通知，或者监理单位同意变更填方材料的书面意见。该公司为证明其主张提供了购买石料的收据及委托涪陵路桥公司向出售方代付款项的证据。涪陵路桥公司作为发包方，按照施工方付款委托书指示向案外人（无论该款项与案涉工程是否存在关联）付款，在之后工程款结算中将已付款项扣除的做法在建设工程施工合同领域较为常见。尽管付款委托书上载明所付款项系为案涉工程所欠付材料款（石料），因对于义务的负担需要当事人明确表示，故涪陵路桥公司知道皖庄公司变更填方材料及按照指示付款的行为不能得出该公司同意承担填方材料变更产生增加费用的意思表示。因此，皖庄公司要求涪陵路桥公司承担因灰土变更为塘渣所增加工程款的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院予以支持不当，本院予以纠正。

综上，涪陵路桥公司上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不当，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初197号民事判决；

二、驳回皖庄建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费16320元，二审案件受理费16255元，均由皖庄建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴昊彧

审 判 员　丁　伟

审 判 员　李　震

二〇一九年十月十二日

法官助理　仰　芮

书 记 员　朱贝贝

附：本案适用的法律条文

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

……

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。