***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终487号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月4日生，汉族，住大连市中山区。 委托诉讼代理人：**，北京大成(大连)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成(大连)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月13日生，汉族，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：***，辽宁律昇律师事务所律师。 原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司第一分公司，住所地大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码9121021355063207XK。 负责人：于文革，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁***律师事务所律师。 原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司，住所地大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码912102001186622107。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁***律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、原审第三人大连阿尔滨集团有限公司第一分公司（简称阿尔滨第一分公司）、大连阿尔滨集团有限公司（简称阿尔滨集团）合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2021年10月18日作出（2021）辽0213民初19号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日作出（2022）辽02民终948号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。大连市金州区人民法院于2022年10月18日作出（2022）辽0213民初3460号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：本案作为发回重审后的一审判决，仍坚持原审判决结果，判***承担阿尔滨集团公司分支机构签约及履行的施工合同剩余工程款的给付责任。本案争议焦点是大连阿尔滨集团有限公司一分公司(简称一分公司)或“第一分公司”签约并履行的合同，负责人***应否承担该合同未履行部分的责任。原一审判决套用与本案事实完全不同的另案（2019）辽02民终10063号民事判决（简称10063号民事判决），判决***承担“一分公司”签约及履行的剩余责任。现发回重审的一审判决又采用“一分公司”未进行工商登记，认定***为案涉协议的行为人，判决***承担案涉工程款给付责任，没有事实和法律依据。一、一审关于“一分公司”是一个不存在法律主体的认定，与本案证据所证明的事实严重不符。1.“一分公司”不是一个不存在法律主体，而是2006年前，由阿尔滨集团公司设立的内部分支机构。“第一分公司”是阿尔滨集团公司，在2010年3月31日，对“一分公司”进行工商登记领取营业执照时的登记名称。由此形成“一分公司”和“第一分公司”两个**同时存在并同时使用的情形。据此，（2015）大民三终字第1200号民事判决（简称1200号民事判决）认定“一分公司”与“第一分公司”为同一主体。一审判决将“一分公司”认定为一个不存在的法律主体，既无逻辑，也无事实基础。2.阿尔滨集团公司及“第一分公司”在本案庭审中均明确确认，“一分公司”和“第一分公司”为同一主体。3.正如一审判决认定，案涉工程总包合同由阿尔滨集团公司与开发商签订，分包的大包合同由***与“一分公司”签订，以房抵顶工程款的二份协议书，由***代表“第一分公司”与***签订，该抵顶房屋由“第一分公司”与所涉房屋开发商签署协议获取，该抵顶房屋协议未履行时，***也是向“第一分公司”出具《指示函》和《情况说明》，要求“第一分公司”履行协议约定。据此，***也通过上述签约和履行行为确认，“一分公司”就是“第一分公司”，二者为同一主体。4.一审判决关于“一分公司”和“第一分公司”非同一主体的论述，属主观臆断，与生效法律文书冲突。4.1200号案件中相关当事方对“一分公司”发表的意见，已经生效判决最终认定系同一主体。一审再行根据生效判决已予否定的观点进行认定，是错误的。5.“一分公司”就是“第一分公司”，已经生效判决认定，不管1200号案件中的合同与本案有何不同，关于二者是同一主体的认定，依理依法不会受其他任何因素改变。6.一审判决仅凭案涉大包合同、二份抵债协议书的签署，***同时作为“一分公司”和“第一分公司”负责人，有权利加盖而没有加盖“第一分公司”**，就认定***上述签约行为不是职务行为，严重违背逻辑。二、合同的签约、履行和责任主体，只能根据合同双方当时的合意和法律规定进行认定，而非由一审主观意定。1.案涉工程由阿尔滨集团承揽，交由其分支机构施工，阿尔滨集团没有将案涉工程交由***个人施工的任何意思表示。2.如前所述，案涉分包的大包合同由***与“一分公司”签订，以房抵顶工程款的二份协议书，由***代表“第一分公司”与***签订，该抵顶房屋由“第一分公司”与该房屋开发商签署协议获取。该抵顶房屋协议书未履行时，***也是向“第一分公司”出具《指示函》和《情况说明》，要求“第一分公司”履行协议约定。据此，各方没有要求***承担案涉工程分包责任的任何合意。3.原民法通则第三十八条、第四十三条及《民法典》第六十一条规定，法定代表人以法人的名义从事民事活动，其法律后果由法人承受；同样，法人的分支机构负责人以法人分支机构的名义从事民事活动，其法律后果由分支机构或分支机构的法人承受。本案中，在案涉二份以房抵债协议书中，均明确了签约甲方为“第一分公司”，由此向签约对方***释明了签约主体的甲方是单位而非***个人。***作为法律确定的“第一分公司”的负责人，代表“第一分公司”签署案涉协议，其行为依理依法也只能是单位“第一分公司”承担。4.一审判决依据民诉法解释第六十二条认定本案事实严重错误。如前所述，案涉工程由阿尔滨集团交由其分支机构施工，阿尔滨集团的分支机构在2010年3月31日前就是内部的“一分公司”，此后工商登记为“第一分公司”，“一分公司”的**在“第一分公司”设立后使用，只要当事各方认可，法律无权评价，更无据认定“一分公司”是应当登记而未登记的组织。阿尔滨集团确认“一分公司”为其设立的分支机构，可以代表阿尔滨集团从事民事行为，“一分公司”就是阿尔滨集团的授权委托代理人，***仅为阿尔滨集团同意的“一分公司”的代表，据此，即使需要确定“一分公司”的行为人，该行为人也应是阿尔滨集团。三、一审判决认定***与***进行结算，严重违背本案事实。1.***与***之间从未进行过任何形式上的案涉工程结算，案涉工程的全部结算均由阿尔滨集团和***之间进行，***仅作为阿尔滨集团的项目经理，履行相应签字和确认相关手续。2.案涉二份抵顶协议书所涉海参、房、车，均属相关方欲处置财产，交由阿尔滨集团，由阿尔滨集团抵顶给***，且上述抵顶也已实际履行完毕，与本案争议无关。 ***辩称，不同意***的上诉请求，一审认定事实清楚，判决正确。主要理由：1.关于***认为本案第一分公司与一分公司是同一主体，***的签名是职务行为的上诉理由无事实和法律依据。第一分公司与一分公司不是同一主体，一分公司根本不存在，只是***的白手套，二者不能混为一谈。同时，阿尔滨集团和第一分公司在同类案件审理中从未承认和认可一分公司的存在。从（2018）辽0291民初2968号卷宗中2018年8月1日法庭审理笔录第6页：“原告问：请***或阿尔滨第一分公司回答，工程内部承包合同，合同中加盖有阿尔滨一分公司的**，***有无一分公司的主体存在？***答：不清楚。阿尔滨集团和第一分公司回答：已提供了阿尔滨第一分公司的营业执照等信息，你所问的问题我不了解。”2018年10月8日质证询问笔录第1页：“2011年他（***）拿到了亿达工程项目，他约我回来和他一起干，——我们约定以后工程资金由他借给我。”第2页“***将所有公司财产都转移后，现在又说他是职务行为，把我骗得倾家荡产，……而他却拿着我的钱堂而皇之地买各种豪车，建别墅，包养小三，我刚听说这次又在澳门赌输了1个亿”。证明本工程属于***个人承包的事实，***与各小包工头签订协议时就明确表示是其个人工程。所以***与各小包工头签订的所有工程合同和协议都采用一分公司**或***签名，而对外协议都用第一分公司**而不是一分公司，如本案中用***城小区的26套房产抵债协议，大连开建房地产开发有限公司（简称开建公司）与阿尔滨第一分公司签订编号为KJDD2014-2017的《协议书》，结尾用的就是阿尔滨第一分公司公章。该财产只是由第一分公司代持，真正的权利人是***掌控。***提交的证据材料已证明，第一分公司什么都不掌握，名副其实的空壳。重要原始凭证都由***个人保管和掌控。***利用其是第一分公司的负责人，炮制出一分公司，一分公司就是***用于其谋取个人利益的白手套。1200号民事判决查明事实中认定“一分公司”确未进行工商登记，亦未在XX机关进行公章备案；该案审理中，阿尔滨第一分公司对合同中加盖的“一分公司”**不予认可，称其从未使用该**，阿尔滨集团对该**亦不予认可，称其不存在名为“一分公司”的下属机构。2.***的签名是个人行为，因为其无权代表阿尔滨集团对外签订合同。相对人***无资质和资格与公司签订合同，只能自然人之间签订合同。案涉工程总承包人是阿尔滨集团，阿尔滨集团总承揽后指定其下属第一分公司承建，***仅是该集团下属第一分公司的负责人而不是阿尔滨集团的法定代表人，在未被授权的情况下，其签字的行为不能作为该公司的职务行为。3.***和***签订的涉案合同及协议是两个自然人之间的真实意思表示。***利用自己特殊身份将案涉工程转为自己个人承建工程，再以一分公司的名义将案涉工程转包给无资质的亲戚、同学、朋友（包括***）等小包工头施工。本案中***与***签订了《**天城工程施工内部承包（大包）合同》及附件《项目内部承包合同》《工程廉洁协议》《社会治安综合治理责任书》《工程项目安全管理协议》《工程质量保修书》《履约担保承诺》，上述合同与协议的签订是双方真实意思表示。各小包工头无资质和资格与阿尔滨集团公司或第一公司签订任何工程合同与协议，在法律关系上只能与***个人签订合同和协议。根据合同相对性原则，合同和协议的相对方是自然人***和***。各小包工头（包括***）与阿尔滨集团和第一分公司没有法律上关联性。所以，各小包工头（包括***）工程款的结算义务主体只能是***。从***支付给各小包工头工程款时以劳务费名义支付就能说明上述事实。代表***的一分公司应运而生，所以说第一分公司与一分公司不是同一主体，因为一分公司是不存在的，二者不能混为一谈。4.关于1200号民事判决中认为第一分公司与一分公司是同一主体，该案是买卖合同纠纷，诉讼主体并没有***。该判决书与本案没有同一性，不能作为同一主体的事实根据。只是法院在其他特定案件中基于不同法律关系所作出的相关认定，是从维护合同相对方合法的民事权利出发，从个案中实现法律的公平正义，绝非通过法院判决给一个并不存在的法律主体一个合法的法律主体身份。公司是否依法设立需要去政府相关职能部门办理登记备案，公司**的刻制需要XX机关登记备案，其不是法院判决书中一项认定所能替代的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定的当事人无需举证证明的情形是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，而***所提的二公司为同一主体，仅是相关审判人员在个案中的裁判观点，不属于无需举证即予以认定的情形。同时依据禁止反言的法律规则，对***在不同场合对同一事实反反复复截然相反的**不应采信。 阿尔滨第一分公司、阿尔滨集团共同述称：同意***的上诉请求。原审认定事实和适用法律均有错误，***没有要求原审第三人承担责任，本案应驳回***的诉讼请求。主要理由：1.案涉抵债协议书的主体在协议中体现得很清楚，是阿尔滨第一分公司，并不是***个人，***只是在相关抵债协议甲方主体中以甲方的负责人身份签字。根据规定，单位的负责人以单位名义进行的民事法律行为对单位发生效力。抵债协议是结算协议，独立于建设工程施工合同，不同于大包协议，对结算协议的审查应当依照结算协议载明的内容进行。***也认可是与阿尔滨第一分公司签订的抵债协议书，因此其认为签订抵债协议书的主体是***个人，没有事实和法律依据，也与其在庭审过程中认可合同相对方是第一分公司是相悖的。2.关于大包协议原审已经认可是阿尔滨集团承揽的工程，是阿尔滨集团将该工程交由第一分公司施工，***本人不是大包协议的缔约方，不享有大包工程。***上诉案件中二审1200号民事判决对第一分公司与一分公司是否同一主体的事实进行了认定，该判决认为是同一主体，应尊重生效判决的既判力。 ***向一审法院起诉请求：1.判令解除2014年12月9日、2015年4月8日签订的两份抵债《协议书》；2.判令***返还欠款12,384,732.17元及利息（利息2015年4月9日起至款项还清之日止，按贷款市场报价年利率3.25%计算）；3.本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2012年4月27日，大连**文化旅游投资有限公司（简称**公司）与第三人阿尔滨集团签订《施工总承包合同》，约定由第三人阿尔滨集团承建**公司的位于大连**国际度假区一期住宅（D-8地块）施工总承包工程。阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工。案涉工程已经取得竣工验收并交付使用，第三人阿尔滨集团已经与**公司通过工程结算取得工程款。 2012年10月22日，***（乙方）与阿尔滨一分公司（甲方）签订《**天城工程施工内部承包（大包）合同》（简称大包合同），合同载明：工程名称为**天城，建设单位为阿尔滨集团，工程内容为按建设单位确认的施工图纸，工程范围31#、33#、40#、43#、46#、47#、48#楼的土建工程及其水电工程，工程造价暂定4879万元；受公司委托***为甲方项目经理，经公司审查批准聘任原告为项目执行经理、项目主承包人；土建工程按工程决算总造价的14%向甲方交纳管理费，水电工程按决算总造价的17%向甲方交纳管理费，管理费包括流转税及公司管理费。综合保险费（含农民工保证金）甲方随时扣除，保修金按工程总造价5%扣除。合同还约定了其他权利义务。阿尔滨一分公司与***签订了《工程廉洁协议》《社会治安综合治理责任书》《工程项目安全管理协议》《工程治理保修书》《履约担保承诺》作为附件。约定农民工保证金及保修金于决算资料报送甲方审计结束后一个月内退还全部风险抵押金。保修金在颁发整个工程接收证时返还一半，待工程竣工之日起24个月后返还另一半。上述合同及附件甲方处均加盖了阿尔滨一分公司**，乙方均由***签字、捺印。该工程于2013年10月31日竣工。 2014年12月9日，***、***签订《协议书》载明，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***。双方约定甲方用***城一套商品房（8#-3-5-2，97.61平方米，8810元/平方米）抵顶欠付***的工程款859,944元。落款签字甲方代表处由***签字，没有***，乙方由***签字、捺印。上述***城一套房产产权属于开建公司，***未提供上述房屋给***，也未办理不动产法定登记，协议未履行。 2015年4月8日，***、***签订《协议书》载明，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***。双方约定甲方用***城五套房产（7＃-1-14-4、8＃-5-1-1、9＃-4-1-2、9＃-2-5-2、9＃-3-5-1）共同抵顶欠付***的工程款6,947,469元。协议书尾部落款甲方是阿尔滨一分公司的**，没有签字，乙方是***签字、捺印。上述***城五套房产产权属于开建公司，***未提供上述房屋给***，也未办理不动产法定登记，协议未履行。 开建公司与阿尔滨第一分公司签订编号为KJDD2014-2017的《协议书》载明，开建公司用***城小区的26套房产，用于抵顶双方的部分往来款。上述二份协议书涉及的六套房产在其中。 《工程（***）结算书》记载，工程造价54,452,191元。其中主体结算49,479,612元，措施项目4,624,441元，总承包服务费334,233元，***措施费13,905元。《阿尔滨集团第一分公司付***项目部工程款明细表》记载：1.付工程款28,236,645.85元；2.混凝土款7,021,395元；3.管理费7,349,054.49元；以物抵款8,992,465元，其中，***城抵房7,807,413元；4.代扣代缴费用及其他410,526.22元。合计52,010,086.56元。经第三人共同确认已付工程款28,236,645.85元中包含已扣农民工保证金1,264,960元未付。房抵顶款项7,807,413元，加上未付的工程款2,442,104.44元，加上农民工工资保证金1,264,960元，合计是11,514,477.44元未付。 另，***曾于2015年5月18日以买卖合同纠纷案由向大连经济技术开发区法院起诉阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、***、**，要求四被告共同支付其为**滩万达项目工地提供的钢材款739,303.65元及利息。一审判决后，***不服一审判决，提起上诉，大连市中级人民法院作出（2015）大民终字第1200号民事判决，判决支持了***的诉讼请求，该判决业已发生法律效力。 ***诉阿尔滨第一分公司、大连同泰建设工程有限公司、阿尔滨集团建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年9月26日作出（2018）辽0213民初4038号民事判决，判决阿尔滨集团支付工程款，该判决业已发生法律效力。 ***诉***、（第三人）阿尔滨集团、（第三人）阿尔滨第一分公司、（第三人）大连同泰建设工程有限公司、（第三人）大连广隆置地集团有限公司合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2019年8月21日作出（2018）辽0291民初2968号民事判决，判决***承担付款责任。***不服该判决，提起上诉，大连市中级人民法院于2020年2月26日作出（2019）辽02民终10063号民事判决，驳回上诉，维持原判。***仍不服，向辽宁省高级人民法院申诉，辽宁省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020）辽民申1627号民事裁定，驳回***的再审申请。 阿尔滨一分公司未进行工商登记，亦未在XX机关进行**备案。第三人阿尔滨第一分公司成立于2010年3月31日，负责人在案涉协议签订当时为被告***，现变更为案外人于文革。 一审法院认为，第一、本案最主要焦点问题是关于案涉《**天城工程施工内部承包（大包）合同》及两份抵顶《协议书》的主体认定问题，实质为***是否为适格被告。具体分析如下： （一）合同签约主体。回顾大包合同及两份《协议书》，**天成大包合同首页载明总承包人是阿尔滨一分公司，内部承包人是***；项目内部承包合同甲方上面是空白，乙方是***；合同尾部签约方甲方盖有阿尔滨一分公司**，没有负责人签字，乙方是***签字；2014年12月9日《协议书》，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***，《协议书》落款签字甲方代表处由***签字，没有***，乙方由***签字。2015年4月8日《协议书》，甲方是阿尔滨第一分公司，乙方是***，《协议书》尾部落款甲方是阿尔滨一分公司的**，没有签字，乙方是***签字。上述主合同甲方是阿尔滨一分公司并在落款处盖其**，乙方是***，由其可以认定合同的相对方分别是阿尔滨一分公司与***；两份抵顶《协议书》虽然甲方处名头均是阿尔滨第一分公司，但在落款处一份是***签字，一份是阿尔滨一分公司**，其签约主体还是阿尔滨一分公司与***；故本案的合同签约主体系阿尔滨一分公司与***。 （二）合同责任主体。经审查，阿尔滨一分公司并未经工商注册登记，也未在XX机关备案**，是一个并不存在的法律主体，没有民事行为能力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条规定，下列情形，以行为人为当事人：法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以法人或其他组织名义进行民事活动的。本案中，***系阿尔滨一分公司负责人和实际控制人，***以未注册的阿尔滨一分公司名义对外签订协议，实际上是本人与***之间形成发包与承包关系，应由其个人承担责任。其时，***系案涉合同民事责任主体。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 （三）案涉工程法律关系。案涉工程总发包方为**公司，总承包方为阿尔滨集团，阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工。这本应是阿尔滨第一分公司自建工程，但在***的主导下，案涉工程以阿尔滨一分公司的名义违法分包给没有相应资质的个人即***。该大包合同因违反法律强制性规定而无效，但依据相关司法解释，***可作为实际施工人向合同相对方主张权利，而合同相对方阿尔滨一分公司系并不存在的民事法律主体，应认定系***以阿尔滨一分公司名义实施的民事法律行为，应由其行为人***作为民事主体履行民事义务，承担民事责任。为什么***系民事主体而不是职务行为，如果大包合同及附件以及两份抵顶协议均是以阿尔滨第一分公司名义并加盖其**，那么***的签字及其他所有行为当然属于职务行为，其实***同时也作为阿尔滨第一分公司负责人和实际控制人，是有权利有能力使用阿尔滨第一分公司**的，他之所以不用只能说明案涉工程不是阿尔滨第一分公司直接转包或分包给***，***的行为不是职务行为而是个人行为。 （四）合同履约情况以及履约责任主体。此涉及工程的结算和已付工程款的给付及抵顶房屋问题。***作为实际施工人其应得工程款来源于以下几个方面：1.从《***工程结算书》、《阿尔滨集团第一分公司付***项目部工程款明细表》来看，***从工程总承包方阿尔滨集团以及施工单位阿尔滨集团第一分公司取得了部分工程进度款和材料；同时从（2018）辽0291民初2968号卷宗中阿尔滨集团提交的如发票、扣款清单等证据证实，取得案涉工程款程序是***以项目经理身份向阿尔滨集团请款结算，然后***再行申领；***所领工程款（现金），是***以劳务费的方式支付，该劳务费实际是给农民工的工资，而***实际没有得到工程款。2.***个人采取三种方式与***进行结算（1）用建筑材料如混凝土，钢材等顶款再由***开具增值税发票报销；（2）直接扣下各种费用，如管理费，劳务费、农民工保证金，水电费，员工社保费，餐费等；（3）以自己的财产（100斤海参抵款50万元）和其控制的公司的财产顶款（大连景盛房地产开发有限公司所有位于大连保税区二十里堡街道***28号1**18层3号商品房抵款294432元，迈腾汽车号牌辽ＢＥ××××抵款25万元）。3.从两份抵顶《协议书》来看，确定用来顶工程款的6套房产来源于开建公司，系开建公司提供给第三人阿尔滨第一分公司的顶债房，涉及其双方的债权债务关系，又与第三人阿尔滨第一分公司与阿尔滨集团的工程结算相关。阿尔滨集团作为工程总承包方，可以通过与发包方**公司结算取得工程款，但其并不想直接将工程款支付给下属公司和实际施工人，而是用其下属公司在其他工程项目中取得的顶债房用来抵顶本案涉及的工程款，这种重复抵顶的模式在建筑行业中也是常见的。然此案的抵顶并没有成功，***实际没有取得协议中的抵顶房产，才导致了本次诉讼的发生。***具有多重身份，***既是阿尔滨集团一分公司的负责人，又是阿尔滨集团的员工以及阿尔滨集团第一分公司的负责人和实际控制人。***利用这多重身份地位，能且可以在不同主体之间实施上述涉案一系列法律行为，但均应由其个人承担相应责任。 五、本案中阿尔滨一分公司和阿尔滨第一分公司是否为同一主体的认定。第三人阿尔滨第一分公司成立于2010年3月31日，办理了工商登记，也在XX机关备案**，系具有合法主体的公司；阿尔滨一分公司则是一个并不存在的法律主体。从（2018）辽0291民初2968号卷宗中，2018年8月1日《法庭审理笔录》第6页：“原告问：请被告或阿尔滨一分公司回答，工程内部承包合同，合同中加盖有阿尔滨一分公司的**，被告有无一分公司的主体存在？被告（***）答：不清楚。第三人（阿尔滨集团和阿尔滨第一分公司）回答：已提供了阿尔滨第一分公司的营业执照等信息，你所问的问题我不了解。”***辩称“生效法律文书（2015）大民终字第1200号民事判决书已经认定，阿尔滨一分公司与阿尔滨第一分公司系同一主体；本案就此不应再存争议”。该案的具体情形为，***曾于2015年5月18日以买卖合同纠纷案由向大连开发区法院起诉阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、***、**，要求四被告共同支付其为**滩万达项目工地提供的钢材款739,303.65元及利息。在该案审理中，阿尔滨第一分公司对案涉《工业品买卖合同》中加盖的阿尔滨一分公司的**不予认可，称其从未使用该**；阿尔滨集团对该**亦不予认可，称其不存在名为阿尔滨一分公司的下属机构。该案经一审和大连市中级人民法院审理，于2015年12月2日作出（2015）大民三终字第1200号民事判决，该判决认定“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与“大连阿尔滨集团有限公司第一分公司”为同一主体。第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司在此案件以及其他一些案件中，对阿尔滨一分公司及**的存在均不予认可。此案中的法院判决，只是法院在其他特定案件中基于不同法律关系所作出的相关认定，是从维护合同相对方合法的民事权利出发，从个案中实现法律的公平正义，绝非通过法院判决给一个并不存在的法律主体一个合法的法律主体身份。公司是否依法设立是要去政府相关职能部门办理登记备案，公司的**的刻制需要XX机关登记备案，其不是法院判决书中一项认定所能替代的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定的当事人无需举证证明的情形是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，而***所提的二公司为同一主体，仅是相关审判人员在个案中的裁判观点，不属于无需举证即予以认定的情形；同时依据禁止反言的法律规则，对***在不同场合对同一事实反反复复截然相反的***难以采信，故对***的此项辩解不予支持。 综上，本案***系适格被告。 第二，关于《**天城工程施工内部承包（大包）合同》的法律效力问题。***以阿尔滨一分公司名义与***签订的大包合同系双方当事人的真实意思表示，案涉工程已竣工验收合格，但***系个体户，没有取得国家颁发的施工资质许可，阿尔滨一分公司也不是一个法律主体，该合同因违反法律强制性规定系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因本案发生在《民法典》颁布之前，依照民法典的时间效力，依据该司法解释，***系实际施工人的法律地位，虽然其和对方签订的合同系无效合同，但其按照合同的约定完成了案涉工程，亦与工程的上一个分包方第三人阿尔滨第一分公司及工程的总承包方第三人阿尔滨集团完成了工程结算，案涉工程通过了竣工验收，第三人阿尔滨集团亦从发包方取得了工程款，故实际施工人***有权按照合同的约定向合同相对方即***主张合同价款。至于***如何向第三人阿尔滨第一分公司及第三人阿尔滨集团主张权利，则不是本案审理范围。 综上，***有权按照合同约定向***主张权利。 第三，关于两份案涉抵房《协议书》应否解除的问题，以及***依据该协议及大包合同等是否有权要求被告支付款项问题。 （一）因案涉双方之间的两份抵房《协议书》长时间无法履行，现在也没有案涉六套房屋可供履行，已不能实现抵顶合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，***显然已构成根本违约，应当解除新债，履行旧债。***关于解除该两份抵房协议，并要求***继续履行支付工程款的义务及支付相应银行利息的诉求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 （二）关于涉案两份抵顶《协议书》以房抵债工程款是否计入已付工程款问题的认定。案涉两份抵顶《协议书》中，双方就***城8#-3-5-2，7＃-1-14-4、8＃-5-1-1、9＃-4-1-2、9＃-2-5-2、9＃-3-5-1，共同抵顶欠付原告的工程款7,807,413元达成以房抵债协议。***未能提供上述房屋给***，也未办理不动产法定登记，协议均未履行。上述抵债6套商品房是不动产只有该商品房物权转移才能实现抵债目的。所以，一审法院认为两份抵债《协议书》以房抵债工程款是不能计入已付工程款。根据相关规定在建设工程合同纠纷中，发包人与承包人签订的以房抵债协议以消灭金钱债务为目的，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，应视为对欠付工程款的确认，不能认定为已付工程款；***要求***支付工程款7,807,413元的请求，一审法院予以支持。 （三）***依据《**天城工程施工内部承包（大包）合同》，两份抵顶《协议书》，《工程（***）结算书》和《第一分公司付***项目部工程款明细表》请求***返还案涉农民工工资保证金1,264,960元和欠付工程款2,442,104.44元是否合理的认定。***依据《**天城工程施工内部承包（大包）合同》，两份抵顶《协议书》《工程（***）结算书》和《第一分公司付***项目部工程款明细表》要求***返还案涉农民工工资保证金1,264,960元和欠付工程款2,442,104.44元的诉请合理，因***与第三人共同确认且涉案工程已完工并交付，第三人与开发商之间也结算完全部工程款，所以***的诉请一审法院予以采信。 第四，关于未付工程款11,514,477.44元逾期利息起始时间问题。根据***与第三人共同确定的欠付工程款11,514,477.44元为利息计算基数，按贷款市场报价利率计算主张利息起始时间从2015年4月8日起，双方最后一次签订抵房《协议书》时间，视为工程款支付日，所以利息自2015年4月8日起至实际付清之日为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，***主张的起始时间属于合理范围，一审法院予以采信。 第五，关于本案是否适应“同案同判”问题。另案***向一审法院起诉时诉请阿尔滨第一分公司、大连同泰建设工程有限公司、阿尔滨集团共同支付工程款，并未向***主张权利，***不是该案的当事人，所以一审法院（2018）辽0213民初4038号民事案件未判决***承担法律责任。而本案原告诉请被告承担法律责任，与一审法院（2018）辽0213民初4038号案件并非属同案，***及第三人关于本案应当按照一审法院（2018）辽0213民初4038号案件判决的主张，一审法院不予采纳。另案***与***、阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、大连同泰建设工程有限公司、大连广隆置地集团有限公司合同纠纷一案，开发区人法院作出（2018）辽0291民初2968号民事判决，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终10063号民事判决，辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民申1627号民事裁定，该案与本案有相同事实、相同情节的判例为证，该案案涉工程与本案为同一工地，只是标段不同而已。该案比本案稍加复杂之处仅在于***在涉案工程中各公司与股东人格混同，但基础法律关系与本案相同，该判例已经过一二审、再审三级法院审理，都认定了***个人为案涉民事法律关系主体，判决由***个人而不是阿尔滨一分公司等承担责任。 综上所述，根据本案查明的事实，***依约履行了合同义务，***未能按期付款属于违约，应承担继续履行的违约责任。根据协议约定，***应向***支付工程款11,514,477.44元的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。双方未在协议中约定欠付工程款利息计算标准，***有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，要求***按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。***主张逾期利息中的合理诉求，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自此之后人民法院裁判利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于案涉两份抵顶《协议书》已无法履行，***请求解除符合法律规定，一审法院予以支持。关于垫付**工资233,830.07元一节因与本案无关联性，一审法院不予支持。关于***与第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司之间的债权债务关系，可另行解决。 一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）,第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：一、解除2014年12月9日、2015年4月8日***与***以阿尔滨集团有限公司一分公司名义签订的两份抵债《协议书》；二、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款11,514,477.44元及利息〔以11,514,477.44元为基数，自2015年4月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算〕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费117,193元（其中，案件受理费112,193元、财产保全费5000元，***已预交），由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：2015年11月16日***向阿尔滨第一分公司呈交《***》，拟证明***确认其本人是大连阿尔滨集团第一分公司**天城项目标段的项目承包人，并保证稳定农民工，不发生讨薪事件，否则自己愿意承担所有的责任，待证事项与***同期出具的《情况说明》待证事项一致，***在合同的履行过程中也确认合同履行的相对方是阿尔滨第一分公司，而不是***个人。***质证认为该《***》与本案没有关联性，所有项目施工人都必须签***，***是***为了应付检查统一打印好让签字的；***是向***提交，不是交给第一分公司，该材料在***手里，故不能否认其主体问题。阿尔滨集团与阿尔滨第一分公司对该证据予以认可，并表示清楚该《***》。本院对该《***》的真实性予以采信。 本院二审查明，2014年12月9日、2015年4月8日两份抵债《协议书》首部甲方处打印为阿尔滨第一分公司，两份抵债《协议书》均于第十条约定：本协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效。2014年12月9日抵债《协议书》尾部甲方（公章）处为空白，下方代表人（签字）处为***签字，***在乙方（公章）下方的代表人（签字）处签字。2015年4月8日抵债《协议书》尾部甲方（公章）处加盖“阿尔滨一分公司”**，***在乙方（公章）下方的代表人（签字）处签字。 再查，2015年《指示函》首部系阿尔滨第一分公司，载明根据贵司与***于2015年4月8日签订的《协议书》，自愿申请将五套房屋落户至相关人员，承诺人处***签字。 2015年11月16日***出具《***》，载明“本人系大连阿尔滨集团第一分公司**天城项目承包人，根据与公司签订的《分包协议》对所承包的项目标段承担全部责任……”《***》尾部***签字。 2016年12月6日***签字的《情况说明》载明：阿尔滨第一分公司将***城六套房屋抵顶***工程款，其中四套房屋在阿尔滨集团抵押给平安银行的范围内，另两套房屋未抵押也办理不了产权手续。请领导帮助协调解决。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 上述事实有当事人原审提交的抵债《协议书》、指示函、情况说明，二审提交的***及当事人**等在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：案涉《**天城施工内部承包（大包）合同》及两份抵债《协议书》签约甲方主体是***还是阿尔滨第一分公司。 关于《**天城施工内部承包（大包）合同》签约甲方主体问题。第一，从合同签订形式及签约过程来看，《**天城施工内部承包（大包）合同》首页打印总承包人为“阿尔滨一分公司”，内部承包人为***，内页中甲方处为空白，乙方是***，合同尾部甲方处盖有“阿尔滨一分公司”**，没有负责人签字，乙方是***签字。“阿尔滨一分公司”未进行工商登记，“阿尔滨一分公司”公章亦未在XX机关进行**备案。上诉人***及二原审第三人均**“阿尔滨一分公司”自2006年作为阿尔滨集团分支机构存在，2009年上诉人***成为“阿尔滨一分公司”负责人，掌控“阿尔滨一分公司”**，2010年3月31日工商登记时“阿尔滨一分公司”的名称调整为阿尔滨第一分公司，上诉人***担任阿尔滨第一分公司负责人直至2018年6月21日，签订案涉大包合同时上诉人***同时掌控“阿尔滨一分公司”**及阿尔滨第一分公司公章，案涉大包合同中“阿尔滨一分公司”**系上诉人***作为阿尔滨第一分公司负责人加盖。第二，从案涉工程所在项目发包、分包流转过程来看，案涉工程总发包方为**公司，总承包方为阿尔滨集团，阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工，阿尔滨第一分公司负责人即上诉人***在继续分包签订合同时加盖“阿尔滨一分公司”**。第三，从大包合同履行情况看，被上诉人***自认从阿尔滨集团及阿尔滨第一分公司取得部分工程进度款。案涉两份抵债《协议书》应认定为阿尔滨第一分公司与***签订。第四，一审认为“阿尔滨一分公司”作为其他组织应登记而未登记，***以“阿尔滨一分公司”名义进行民事活动，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第（一）项规定，***应承担民事责任，一审适用法律不当。上诉人***及二原审第三人**，2010年3月31日工商登记时“阿尔滨一分公司”的名称调整为阿尔滨第一分公司，该**具有合理性，且本院（2015）大民三终字第1200号民事判决在“本院认为”中认定“‘大连阿尔滨集团有限公司一分公司’即大连阿尔滨集团有限公司第一分公司”。公司调整名称后登记注册不能认定“阿尔滨一分公司”应登记而未登记。综合以上情况，应认定《**天城施工内部承包（大包）合同》签订主体为阿尔滨第一分公司，而非上诉人***。 关于两份抵债《协议书》签约甲方主体问题。第一，从两份抵债《协议书》签订形式来看，2014年12月9日及2015年4月8日两份抵债《协议书》首部甲方处均打印为阿尔滨第一分公司，乙方处均打印为***，尾部甲方代表处分别为***签名或加盖“阿尔滨一分公司”**，乙方代表处均为***签名。两份抵债《协议书》均于第十条约定：协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效。据此，可以认定***在抵债《协议书》上签字为履行职务行为，抵债《协议书》的甲方应认定为阿尔滨第一分公司。第二，从两份抵债《协议书》无法全面履行后***出具的《情况说明》来看，2015年《指示函》首部系阿尔滨第一分公司，载明根据公司与***于2015年4月8日签订的《协议书》，表明***也认为抵债《协议书》的签约甲方主体是阿尔滨第一分公司。第三，从本案与本院（2019）辽02民终10063号***案是否为同类型案件来看，本案与***案在证据形式及证据内容上均有明显不同之处。1.证据形式不同。***案中***与***于2013年4月25日签订《协议书》载明：甲方为“大连阿尔滨集团有限公司一分公司（***）”，***在落款处签字、捺印。本案两份抵债《协议书》首部甲方处打印为阿尔滨第一分公司，尾部甲方代表处为***签名或加盖“阿尔滨一分公司”**。2.证据内容不同。***案中2013年4月25日《协议书》为结算协议，结算指向的是***与两个不同甲方签订的两个工程承包合同，该《协议书》并无“本协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效”的约定内容。综上，本案两份抵债《协议书》签约甲方主体为阿尔滨第一分公司，而非上诉人***。 综上所述，案涉《**天城施工内部承包（大包）合同》及两份抵债《协议书》签约甲方主体均为阿尔滨第一分公司。***将***列为原审被告主张解除两份抵债《协议书》并诉请***返还欠款12,384,732.17元及利息，无事实和法律依据，应予驳回。 ***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初3460号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费112,193元、财产保全费5000元，合计117,193元（***已预交），由***负担。二审案件受理费90,887元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　钱 审判员　　*** 二〇二三年四月二十八日 书记员　　于　涵 附相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。