***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终488号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月4日生，汉族，住大连市中山区。 委托诉讼代理人：**，北京大成（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月27日生，汉族，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：***，辽宁律昇律师事务所律师。 原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司第一分公司，住所地大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码9121021355063207XK。 负责人：于文革，该公司经理。 原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司，住所地大连市金州区光明街道五一路80号。统一社会信用代码912102001186622107。 法定代表人：**，该公司董事长。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：**。 上诉人***与被上诉人***、原审第三人大连阿尔滨集团有限公司第一分公司（以下简称阿尔滨第一分公司）、大连阿尔滨集团有限公司（以下简称阿尔滨集团）合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2021年10月18日作出辽（2021）辽0213民初21号民事判决书，***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月14日作出（2022）辽02民终10510号民事裁定书，撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初21号民事判决，将本案发回重审。大连市金州区人民法院于2022年10月18日作出（2022）辽0213民初3462号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案属发回重审的一审判决，继续坚持原一审判决，裁判***承担阿尔滨集团公司分支机构签约及履行的施工合同剩余工程款给付责任。本案争议核心是大连阿尔滨集团有限公司一分公司(下称一分公司)或“第一分公司”签约并履行的合同，“一分公司”的负责人上诉人***应否承担该合同未履行部分的责任。原一审判决套用与本案事实完全不同的另案10063号生效判决，裁判***承担“一分公司”签约及履行的剩余责任。现发回重审的一审判决又采用“一分公司”未进行工商登记，认定***为案涉协议的行为人；裁判***承担阿尔滨集团公司分支机构签约及履行的施工合同剩余工程款给付责任。该裁判没有任何事实和法律依据。一、一审判决关于“一分公司”是一个不存在法律主体的认定，与本案证据所证明的事实严重不符。1.1“一分公司”根本不是一个不存在法律主体；而是2006年前，由阿尔滨集团公司设立的内部分支机构。“第一分公司”是阿尔滨集团公司，在2010年3月31日，对“一分公司”进行工商登记领取营业执照时的登记名称。由此形成“一分公司”和“第一分公司”二个**同时存在并同时使用的情形。据此，1200号生效法律文书认定“一分公司”与“第一分公司”为同一主体。一审判决(P11)将“一分公司”认定为一个不存在的法律主体，既无逻辑，也无事实基础。1.2阿尔滨集团公司及“第一分公司”在本案庭审中均明确确认，“一分公司”和“第一分公司”为同一主体。1.3正如一审判决(P6-8)认定，案涉工程总包合同由阿尔滨集团公司与开发商签订；分包的大包合同由被上诉人***与“一分公司”签定；以房抵顶工程款的二份履行协议，由上诉人***代表“第一分公司”与***签定；该抵顶房屋由“第一分公司”与所涉房屋开发商签署协议获取；该抵顶房屋协议未履行时，***也是向“第一分公司”出具《情况说明》，要求“第一分公司”履行协议约定。据此，被上诉人***也通过上述签约和履行行为确认，“一分公司”就是“第一分公司”，二者为同一主体。1.4一审判决(P13-14)关于“一分公司”和“第一分公司”非同一主体的论述，纯属主观臆断。1.4.11200号案件中相关当事方对“一分公司”发表的诉辩意见，已经生效判决最终认定系同一主体，且该相关当事方已经该生效判决，在本案中确认与“第一分公司”为同一主体；一审判决再行根据已经生效判决否定的当事方诉辩观点进行认定，实在荒唐。1.4.2“一分公司”就是“第一分公司”，如同法律规定一样，已经生效判决认定；不管1200号案件中的合同与本案有何不同，但二者的同一主体认定，依理依法不会受其他任何因素而改变；一审判决岂能以一句各案、个别裁判观点和生效判决无法赋予不存在主体资格所能否定?1.4.3一审判决(P11-12)仅凭案涉大包合同、二份抵债协议的签署，***同时作为“一分公司”和“第一分公司”负责人，有权利加盖而没有加盖“第一分公司”**，就认定***上述签约行为不是职务行为，严重违背逻辑；该认定至少不能排除另一经生效法律文书认定的结论-二者本就为同一主体，只是“一分公司”声誉及使用习惯要比“第一分公司”优越。二、合同的签约、履行和责任主体，只能由合同双方当时的合意和法律规定进行认定，而非由一审法院主观意定。2.1案涉工程由阿尔滨集团公司承揽，交由其分支机构施工；阿尔滨集团公司没有将案涉工程交由***个人施工的任何意思表示；2.2如前所述，案涉分包的大包合同由被上诉人***与“一分公司”签定；以房抵顶工程款的二份协议，由上诉人***代表“第一分公司”与***签定，该抵顶房屋由“第一分公司”与该房屋开发商签署协议获取；另该抵顶房屋协议未履行时，***也是向“第一分公司”出具《情况说明》，要求“第一分公司”履行协议约定；据此，各方没有要求***承担案涉工程分包责任的任何合意。2.3原民法通则第38、43条及民法典第61条规定，法定代表人以法人的名义从事民事活动，其法律后果由法人承受；同样，法人的分支机构负责人以法人分支机构的名义从事民事活动，其法律后果由分支机构或分支机构的法人承受。本案中，在案涉二份以房抵债协议中，均明确了签约甲方为“第一分公司”，由此向签约对方被上诉人***释明了签约主体的甲方是单位而非上诉人***个人。上诉人***作为法律确定的“第一分公司”的负责人，代表“第一分公司”签署案涉协议，其行为依理依法也只能是单位第一分公司承担。2.4一审判决依据民诉法解释第62条认定本案事实严重错误2.4.1如前所述，案涉工程由阿尔滨集团公司交由其分支机构施工；阿尔滨集团公司的分支机构，在2010年3月31日前就是内部的“一分公司”，此后工商登记为“第一分公司”；“一分公司”的**在“第一分公司”设立后使用，只要当事各方认可，法律无权评价；更无据认定“一分公司”是应当登记而未登记的组织。2.4.2阿尔滨集团公司确认“一分公司”为其设立的分支机构，可以代表阿尔滨集团公司从事民事行为；换句话说，“一分公司”就是阿尔滨集团公司的授权委托代理人，***仅为阿尔滨集团公司同意的“一分公司”的代表；据此，即使需要确定“一分公司”的行为人，该行为人也应是阿尔滨集团公司。三、一审判决(P12)认定上诉人***与被上诉人***进行结算，严重违背本案事实。3.1***与***间从未进行过任何形式上的案涉工程结算；案涉工程的全部结算均由阿尔滨集团公司和***之间进行，***仅作为阿尔滨集团公司的项目经理，履行相应签字和确认相关手续。3.2案涉二份抵顶协议所涉同泰公司的一套房子和一台房车，均属同泰公司欲处置财产，交由阿尔滨集团公司，由阿尔滨集团公司抵顶给***，且上述抵顶也已实际履行完毕，与本案争议无关。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人特请二审法院依法予以纠正并支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚，证据充分，适应法律正确应予驳回其诉讼请求。事实和理由如下。根据合同相对性原则上诉人***是本案责任主体，应承担支付被上诉人***应得的工程款及赔偿延期付款的利息损失。一、涉案合同及协议双方签订的主体是***和***。1、第一分公司只是一个空壳，被告利用法律关系，将债务风险由第一分公司承担，财产利益由自己享有。所以出现了第一分公司和一分公司。本案经多次审理查明，本案工程由集团公司总承揽然后由第一分公司承建，然***利用自己特殊身份将该工程转为自己承建工程，在当时谁揽工程谁致富的年代，***不失时机抓住这一良机，将第一分公司承建的工程转为以一分公司的名义将个人工程再发包给各项目经理人施工，***个人意思表示也非常明显。从（2018）辽0291民初2968号审判卷宗中2018年8月1日《法庭审理笔录》第6页：“原告问：请被告或阿尔滨第一分公司回答，工程内部承包合同，合同中加盖有阿尔滨一分公司的**，被告有无一分公司的主体存在？被告（***）答：不清楚。第三人（阿尔滨集团和阿尔滨第一分公司）回答：已提供了阿尔滨第一分公司的营业执照等信息，你所问的问题我不了解。”2018年10月8日质证询问笔录第一页：“2011年他（***）拿到了亿达工程项目，他约我回来和他一起干，——我们约定以后工程资金由他借给我。”第二页“***将所有公司财产都转移后，现在又说他是职务行为，把我骗得倾家荡产，证明本工程属于***个人承包的事实，***与众项目经理签订协议时就明确表示是其个人工程.所以，签订的所有协议都采用一分公司**或***签名，而对外协议都用第一分公司而不是一分司，如本案中用***城小区的26套房产抵债协议开建公司与阿尔滨第一分公司签订编号为ＫＪＤＤ2014-2017的《协议书》，结尾用的就是阿尔滨第一分公司公章。该财产只是由第一分公司代持，真正的权利人是***掌握，从***提交的证据材料就已证明，第一分公司什么都不掌握，名副其实的空壳。重要原始凭证都由***个人保管和掌握。2、万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》（2012.10.22.）及附件《项目内部承包合同》《工程廉洁协议》《社会治安综合治理责任书》《工程项目安全管理协议》《工程质量保修书》《履约担保承诺》各一份，落款甲方处均加盖了＂大连阿尔滨集团有限公司一分公司＂**，乙方均由***签字。3、《协议书》（2015.10.29.）和《协议书》（2015.12.30.），落款甲方处均由***签字；乙方均由***签字。4、大连阿尔滨集团有限公司一分公司（以下简称一分公司）是未经工商登记的企业。工程利润主要是人工费，材料款，管理费三大块。本案中，绝大部分材料都由***供给，人工费用以物抵债和劳务费支付两种方式结算。管理费当时—般是8%收取，而本案高达14%收取。在本案中原告只能挣点人工费，其他两部分的利润都由***挣取。所以，***从合同的签订到履行出现了第一分公司和一分公司，***的目的就是规避风险，个人赢利。5、***是大连阿尔滨集团有限公司第一分公司案涉时的负责人。根据《民事诉讼法司法解释》第62条第（1）项：“法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或其他组织名义进行民事活动。”所以，上诉人***是本案的适格主体应承担支付案涉工程款的义务。二、涉案合同及协议履行均由***控制和支配。合同履约情况以及履约责任主体。此涉及到工程的结算和已付工程款的给付及抵顶房屋问题。***作为实际施工人其应得工程款来源于以下几个方面:1.从《***工程结算书》、《阿尔滨集团第一分公司付***项目部工程款明细表》来看，***从工程总承包方阿尔滨集团以及施工单位阿尔滨集团第一分公司取得了部分工程进度款和材料；同时取得案涉工程款程序是***以项目经理身份向阿尔滨集团请款结算并开具发票，然后***再行申领；***所领工程款（现金），是***以劳务费支付，该劳务费实际是给农民工的工资，而***实际没有得到工程款。2、***个人采取三种方式与***进行结算（1）用建筑材料如混凝土，钢材等顶款再由***开据增值税发票报销；（2）直接扣下各种费用，如管理费，劳务费、农民工保证金，水电费，员工社保费，餐费等；（3）以自己所控制的公司同泰公司的财产顶款（大连经开万达广场公建房四套抵顶9123399元，云集公寓Ｇ4号楼5-18号房屋一套顶款1256878元，辽ＢＫ××××号大型普通客车抵款110万元）。3、从两份抵顶《协议书》来看，确定用来顶工程款的4套房产，1套属于被告直接控制的同泰公司，另外3套房产来源于开建公司，系开建公司提供给其第三人阿尔滨第一分公司的顶债房，涉及到其双方的债权债务关系，又与第三人阿尔滨第一分公司与阿尔滨集团的工程结算相关。三、司法判例：大连市中级人民法院进行审理于2015年12月2日做出（2015）大民三终字第1200号民事判决书。判决被告***为涉案工程的责任主体。该判决体现出在***承包***项目的甲方应为***而非阿尔滨集团有限公司一分公司。***才是适格被告（应该对承包协议负责的人是***），因此在同一性质的本案中适格被告也应该是***。所以案涉工程应由***承担还款责任。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判决。 阿尔滨第一分公司、阿尔滨集团共同述称，同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实和适用法律均有错误，原审原告没有要求我方承担责任，我方请求二审法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。本案案涉的抵债协议的主体是在抵债协议中体现的很清楚，是大连阿尔滨集团有限公司第一分公司，并不是***个人，***只是在相关抵债协议甲方主体中以甲方的负责人身份签字，那么根据民事法律规定，单位的负责人以单位名义进行的民事法律行为对单位发生效力。抵债协议是结算协议，结算协议是独立于建设工程施工合同，不同于大包协议，对结算协议的审查应当依照结算协议载明的内容进行审查。目前没有看过结算协议的主体是其他主体。被上诉人也认可是与阿尔滨集团第一分公司所签订的抵债协议，因此被上诉人认为签订抵债协议的主体是***个人，没有事实和法律依据，也和被上诉人在庭审过程中认可的合同相对方是第一分公司是相悖的。关于大包协议原审法院已经认可是大连阿尔滨集团有限公司第一分公司所承揽的工程，那么也是大连阿尔滨集团有限公司将该工程交由第一分公司施工，***本人不是大包协议的缔约方，不享有大包工程，大连市中院在***上诉案件中对第一分公司与一分公司是否是同一主体的事实进行了认定，该判决认为大连阿尔滨集团有限公司第一分公司与大连阿尔滨集团有限公司一分公司是同一主体，既然这个主体事实已经被生效判决确认的情况下应当尊重生效判决的既判力。 ***向一审法院起诉请求：1、判令解除2015年10月29日、2015年12月30日签订的两份抵债《协议书》；2、判令被告返还欠款7,609,339.73元及利息（利息2015年12月30日起至款项还清之日止，按贷款市场报价年利率计算)；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，大连高新万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与第三人阿尔滨集团签订《施工总承包合同》，约定由第三人阿尔滨集团承建万达公司的位于大连高新万达公馆7号楼等施工总承包工程。阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工。案涉工程现已经取得竣工验收并交付使用，第三人阿尔滨集团已经与万达公司通过工程结算取得工程款。 2012年10月22日，原告（合同乙方）与“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”（合同甲方）签订《万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》，合同载明，工程名称为大连高新万达公馆，建设单位为阿尔滨集团，工程内容为按建设单位确认的施工图纸，工程范围别墅地上12,500平方米，别墅地下11,265平方米的土建工程及其水电工程，工程造价暂定4000万元；以结算为准。受公司委托***为甲方项目经理，经公司审查批准聘任原告为项目执行经理、项目主承包人；土建工程按工程决算总造价的14%向甲方交纳管理费，水电工程按决算总造价的17%向甲方交纳管理费，管理费包括流转税及公司管理费。综合保险费（含农民工保证金）甲方随时扣除，保修金按工程总造价5%扣除。合同还约定了其他权利义务。“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与原告签订了《工程廉洁协议》《社会治安综合治理责任书》《工程项目安全管理协议》《工程治理保修书》《履约担保承诺》作为附件。约定农民工保证金及保修金于决算资料报送甲方审计结束后一个月内退还全部风险抵押金。保修金在颁发整个工程接收证时返还一半，待工程竣工之日起24个月后返还另一半。上述合同及附件甲方处均加盖了阿尔滨一分公司**，乙方均由原告签字、捺印。该工程于2013年10月31日竣工。 2015年10月29日，原、被告签订《协议书》载明，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***。双方约定甲方用***城二套商品房（12#-1-8-1，141平方米，12,780元/平方米，计1,809,904元；12#1-8-2，127.67平方米，12,900元/平方米，计1,646,943元）抵顶欠付原告的工程款3,456,847元。抵债房屋的质量及价格调整按建筑面积差异造成的房价款调整和支付等均按照《商品房买卖合同》执行。协议书尾部落款签字甲方代表处由***签字，没有***，乙方由***签字、捺印。产权人未**确认。上述***城二套房产产权属于大连开建房地产开发有限公司（以下简称开建公司），被告未提供上述房产给原告，也未办理不动产法定登记，协议未履行。 2015年10月30日（笔误，应为2015年12月30日），原、被告签订《协议书》载明，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***。双方约定甲方用GMC房车一辆、***城8#1-7-1住宅一套、云集公寓G4号楼5-18号房屋一套抵顶欠付原告的工程款3,462,011元。抵债房屋的质量及价格调整按房屋建筑面积差异造成的房价款调整和支付等均按照《商品房买卖合同》执行。协议书尾部落款甲方是阿尔滨一分公司的**，没有签字，乙方是***签字、捺印。产权人未**确认。上述***城一套房产产权属于开建公司，被告未提供价值905,163元***城8#1-7-1住宅一套给原告，也未办理不动产登记。价值1,456,848***公寓G4号楼5-18号房屋一套，按《商品房买卖合同》价格只抵工程款1,256,876元，仍有199,972元未抵顶工程款，其它项目已履行完毕，该协议未完全履行。 《商品房买卖合同》及购房《发票》，出卖人为大连圣北开发有限公司，买有受人***。根据2015年10月29日，原、被告签订《协议书》中确定的用云集公寓一套房产（G4#楼5-18号49.11平方米，29,665元/平方米，计1,456,848元）抵顶欠付原告的工程款1,456,848元。实际抵顶1,256,876元，余199,972元未抵工程款。按照《协议书》第四条约定“房屋建筑面积差异造成的房价款调整和支付等均按照《商品房买卖合同》执行”规定。原告因用房抵顶工程款199,972元未能实现。 开建公司与阿尔滨第一分公司签订编号为KJDD2014-2017的《协议书》载明，开建公司用***城小区的26套房产，用于抵顶双方的部分往来款。上述二份协议书涉及的三套房产在其中。 2015年1月8日，原、被告签订《协议书》载明，甲方为阿尔滨第一分公司（落款盖阿尔滨一分公司**），乙方为***。双方主要约定1.甲方以大连经开万达广场公建房抵顶乙方在高新万达广场工程进度款9,123,399元；3．乙方保证款项优先用于支付农民工工资。该协议已经履行。 《工程（***）结算书》记载，工程造价49,280,552.14元。其中土建工程45,418,334.14元，水暖工程1,907,621元，电气工程1,954,597元。《阿尔滨第一分公司付***项目部工程款明细表》记载，1、付工程款14,412,095.04元；2、混凝土款9,097,430元；3、管理费6,236,726.09元；以物抵款16,042,257元，其中，***城抵房4,362,010元；4、代扣代缴费用及其它1,311,422.76元；合计47,099,930.89元。经第三人共同认已付工程款14,412,095.04元中包含已扣农民工保证金844,061元未付。房抵顶款项4,362,010元，加上未付的工程款2,181,388.75元，加上农民工工资保证金844,061元，用房未抵顶工程款199,972元，合计7,587,431.75元未付。 案外人***曾于2015年5月18日以买卖合同纠纷案由向大连经济技术开发区法院起诉本案第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、案外人***、案外人**，要求四被告共同支付其为***万达项目工地提供的钢材款739,303.65元及利息。一审判决后，案外人***不服一审判决上诉，大连市中级人民法院作出（2015）大民终字第1200号民事判决书，判决支持了原告诉讼请求，该判决业已发生法律效力。 案外人***与阿尔滨第一分公司、案外人大连同泰建设工程有限公司、阿尔滨集团建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年9月26日作出（2018）辽0213民初4038号民事判决，判决阿尔滨集团支付工程款，该判决业已发生法律效力。 案外人***与***、阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、案外人大连同泰建设工程有限公司、案外人大连广隆置地集团有限公司合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2019年8月21日作出（2018）辽0291民初2968号民事判决，判决***承担付款责任。***不服提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院于2020年2月26日作出（2019）辽02民终10063号民事判决，驳回上诉，维持原判；***仍不服，向辽宁省高级人民法院申诉，辽宁省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020）辽民申1627号民事裁定，驳回***的再审申请。 阿尔滨一分公司未进行工商登记，亦未在XX机关进行**备案。第三人阿尔滨第一分公司成立于2010年3月31日，负责人在案涉协议签订当时为被告***，现变更为案外人于文革。 一审法院认为，第一、本案最主要焦点问题是关于案涉《万达公馆施工内部承包（大包）合同》及两份抵顶《协议书》的主体认定问题，实质为***是否为适格被告。具体分析如下： （一）合同签约主体。回顾大包合同及两份协议书，万达公馆大包合同首页载明总承包人是阿尔滨一分公司，内部承包人是***；项目内部承包合同甲方上面是空白，乙方是***；合同尾部签约方甲方盖有阿尔滨一分公司**，没有负责人签字，乙方是***签字；2015年12月29日的协议书，甲方为阿尔滨第一分公司，乙方为***，协议书落款签字甲方代表处由***签字，没有***，乙方由***签字。2015年12月30日协议书，甲方是阿尔滨第一分公司，乙方是***，协议书尾部落款甲方代表处由***签字，没有***，乙方是***签字。上述主合同甲方是阿尔滨一分公司并在落款处盖其**，乙方是***，由其可以认定合同的相对方分别是阿尔滨一分公司与***；二份两份抵顶协议书虽然甲方处名头均是阿尔滨第一分公司，但在落款处一份是***签字，一份是阿尔滨一分公司**，其签约主体还是阿尔滨一分公司与***；故本案的合同签约主体系阿尔滨一分公司与***。 （二）合同责任主体。经审查，阿尔滨一分公司并未经工商注册登记，也未在XX机关备案**，是一个并不存在的法律主体，没有民事行为能力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条，下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以法人或其他组织名义进行民事活动的。本案中，被告***系阿尔滨一分公司负责人和实际控制人，被告以未注册的阿尔滨一分公司名义对外签订协议，实际上是本人与原告之间形成发包与承包关系，应由其个人承担责任。其时，被告***系案涉合同民事责任主体。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 （三）案涉工程法律关系。案涉工程总发包方为万达公司，总承包方为阿尔滨集团，阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工。这本应是阿尔滨第一分公司自建工程，但，在被告***的主导下，案涉工程以阿尔滨一分公司的名义违法分包给没有相应资质的个人即本案原告***。该大包合同因违反法律强制性规定而无效，但依据相关司法解释，原告***可作为实际施工人向合同相对方主张权利，而合同相对方阿尔滨一分公司系并不存在的民事法律主体，应认定系被告***以阿尔滨一分公司名义实施的民事法律行为，应由其行为人***作为民事主体履行民事义务，承担民事责任。为什么***系民事主体而不是职务行为？如果大包合同及附件以及两份抵顶协议均是以阿尔滨第一分公司名义并加盖其**，那么***的签字及其他所有行为当然属于职务行为，其实***同时也作为阿尔滨第一分公司负责人和实际控制人，是有权利有能力使用阿尔滨第一分公司**的，他之所以不用只能说明案涉工程不是阿尔滨第一分公司直接转包或分包给原告***，***的行为不是职务行为而是个人行为。 （四）合同履约情况以及履约责任主体。此涉及到工程的结算和已付工程款的给付及抵顶房屋问题。原告***作为实际施工人其应得工程款来源于以下几个方面:1.从《***工程结算书》、《阿尔滨集团第一分公司付***项目部工程款明细表》来看，原告***从工程总承包方阿尔滨集团以及施工单位阿尔滨集团第一分公司取得了部分工程进度款和材料；同时取得案涉工程款程序是***以项目经理身份向阿尔滨集团请款结算，然后原告再行申领；原告所领工程款（现金），是被告以劳务费的方式支付，该劳务费实际是给农民工的工资，而原告实际没有得到工程款。2、被告***个人采取三种方式与原告进行结算（1）用建筑材料如混凝土，钢材等顶款再由原告开具增值税发票报销；（2）直接扣下各种费用，如管理费，劳务费、农民工保证金，水电费，员工社保费，餐费等；（3）以自己所控制的公司大连同泰建设工程有限公司的财产顶款（云集公寓Ｇ4号楼5-18号房屋一套顶款1256878元，辽ＢＫ××××号大型普通客车抵款110万元）。3、从两份抵顶《协议书》来看，确定用来顶工程款的4套房产，1套属于被告直接控制的同泰公司，另外3套房产来源于开建公司，系开建公司提供给其第三人阿尔滨第一分公司的顶债房，涉及到其双方的债权债务关系，又与第三人阿尔滨第一分公司与阿尔滨集团的工程结算相关。阿尔滨集团作为工程总承包方，可以通过与发包方万达公司结算取得工程款，但其并不想直接将工程款支付给下属公司和实际施工人，而是用其下属公司在其他工程项目中取得的顶债房用来抵顶本案涉及的工程款，这种重复抵顶的模式在建筑行业中也是常见的。然，此案的抵顶并没有完全成功，原告实际没有取得协议中的3套抵顶房产，才导致了本次诉讼的发生。被告***具有多重身份，被告***既是阿尔滨集团一分公司的负责人，又是阿尔滨集团的员工以及阿尔滨集团第一分公司的负责人和实际控制人。***利用这多重身份地位，能且可以在不同主体之间实施上述涉案一系列法律行为，但均应由其个人承担相应责任。 （五）本案中阿尔滨一分公司和阿尔滨第一分公司是否为同一主体的认定。第三人阿尔滨第一分公司成立于2010年3月31日，办理了工商登记，也在XX机关备案**，系具有合法主体的公司；阿尔滨一分公司则是一个并不存在的法律主体。从（2018）辽0291民初2968号审判卷宗中，2018年8月1日《法庭审理笔录》第6页：“原告问：请被告或阿尔滨一分公司回答，工程内部承包合同，合同中加盖有阿尔滨一分公司的**，被告有无一分公司的主体存在？被告（***）答：不清楚。第三人（阿尔滨集团和阿尔滨第一分公司）回答：已提供了阿尔滨第一分公司的营业执照等信息，你所问的问题我不了解。”被告***辨称“生效法律文书（2015）大民终字第1200号民事判决书已经认定，阿尔滨一分公司与阿尔滨第一分公司系同一主体；本案就此不应再存争议”。该案的具体情形为，案外人***曾于2015年5月18日以买卖合同纠纷案由向大连开发区法院起诉本案第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、案外人***、案外人**，要求四被告共同支付其为***万达项目工地提供的钢材款739,303.65元及利息。在该案审理中，阿尔滨第一分公司对案涉《工业品买卖合同》中加盖的阿尔滨一分公司的**不予认可，称其从未使用该**；阿尔滨集团对该**亦不予认可，称其不存在名为阿尔滨一分公司的下属机构。该案经一审和大连市中级人民法院审理，于2015年12月2日作出（2015）大民三终字第1200号民事判决，该判决认定“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”与“大连阿尔滨集团有限公司第一分公司”为同一主体。第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司在此案件以及其他一些案件中，对阿尔滨一分公司及**的存在均不予认可。此案中的法院判决，只是法院在其他特定案件中基于不同法律关系所作出的相关认定，是从维护合同相对方合法的民事权利出发，从个案中实现法律的公平正义，绝非通过法院判决给一个并不存在的法律主体一个合法的法律主体身份。公司是否依法设立是要去政府相关职能部门办理登记备案，公司的**的刻制需要XX机关登记备案，其不是法院判决书中一项认定所能替代的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定的当事人无需举证证明的情形是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，而被告所提的二公司为同一主体，仅是相关审判人员在个案中的裁判观点，不属于无需举证即予以认定的情形；同时依据禁止反言的法律规则，对被告在不同场合对同一事实反反复复截然相反的***难以采信，故对被告的此项辩解不予支持。 综上，本案被告***系适格被告。 第二，关于《万达公馆施工内部承包（大包）合同》的法律效力问题。被告***以阿尔滨一分公司名义与原告签订的大包合同系双方当事人的真实意思表示，案涉工程已竣工验收合格，但原告***系个体户，没有取得国家颁发的施工资质许可，阿尔滨一分公司也不是一个法律主体，该合同因违反法律强制性规定系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）,第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因本案发生在《民法典》颁布之前，依照民法典的时间效力，依据该司法解释，原告***系实际施工人的法律地位，虽然其和对方签订的合同系无效合同，但其按照合同的约定完成了案涉工程，亦与工程的上一个分包方第三人阿尔滨第一分公司及工程的总承包方第三人阿尔滨集团完成了工程结算，案涉工程通过了竣工验收，第三人阿尔滨集团亦从发包方取得了工程款，故实际施工人原告有权按照合同的约定向合同相对方即被告***主张合同价款。至于被告***如何向第三人阿尔滨第一分公司及第三人阿尔滨集团主张权利，则不是本案审理范围。 综上，原告有权按照合同约定向被告***主张权利。 第三，关于两份案涉抵房《协议书》应否解除的问题，以及原告依据该协议及大包合同等是否有权要求被告支付款项问题。 （一）因案涉原被告之间的两份抵房《协议书》长时间无法履行，现在也没有案涉***城三套房屋可供履行，已不能实现抵顶合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，被告显然已构成根本违约，应当解除新债，履行旧债。 原告关于解除该两份抵房协议，并要求被告继续履行支付工程款的义务及支付相应银行利息的诉求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 （二）关于原告依据涉案两份抵顶《协议书》、《万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》《工程（***）结算书》《阿尔滨第一分公司付***项目部工程款明细表》是否有权要求被告支付款项问题。关于涉案两份抵顶《协议书》以房抵债工程款是否计入已付工程款问题的认定。双方协议用***城三套商品房（12#-1-8-1，141平方米，12,780元/平方米，计1,809,904元；12#1-8-2，127.67平方米，12,900元/平方米，计1,646,943元，8#1-7-1，100.91平方米，8,970元/平方米，计905,163元）抵顶欠付原告的工程款4,362,010元，达成以房抵债协议。被告未能提供上述房屋给原告，也未办理不动产法定登记，协议均未履行。上述抵债三套商品房是不动产只有该商品房物权转移才能实现抵债目的。所以，一审法院认为两份抵债《协议书》以房抵债工程款是不能计入已付工程款。根据相关规定在建设工程合同纠纷中，发包人与承包人签订的以房抵债协议以消灭金钱债务为目的，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，应视为对欠付工程款的确认，不能认定为已付工程款；同时，原、被告签订《协议书》中确定的用云集公寓一套房产（G4#楼5-18号49.11平方米，29,665元/平方米，计1,456,848元）抵顶欠付原告的工程款1,456,848元。实际抵顶1,256,876元，余199,972元未抵工程款。按照《协议书》第四条约定，“房屋建筑面积差异造成的房价款调整和支付等均按照《商品房买卖合同》执行”，原告因用房抵顶工程款199,972元未能实现，原告要求被告支付工程款4,561,982元的请求，一审法院予以支持。 （三）原告依据《万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》、两份抵顶《协议书》、《工程（***）结算书》和《第一分公司付***项目部工程款明细表》请求被告返还案涉农民工工资保证金844,061元和欠付工程款2,181,388.75元是否合理的认定。原告依据《万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》，两份抵顶《协议书》《工程（***）结算书》和《第一分公司付***项目部工程款明细表》要求被告返还案涉农民工工资保证金844,061元和欠付工程款2,181,388.75元的诉请合理，因原告与第三人共同确认且涉案工程已完工并交付，第三人与开发商之间也结算完全部工程款，所以原告的诉请一审法院予以支持。 第四，关于未付工程款7,587,431.75元逾期利息起始时间的问题。根据原告与第三人共同确定的欠付工程7,587,431.75元为利息计算基数，按贷款市场报价利率计算主张利息，起始时间从2015年12月30日双方最后一次签订抵房《协议书》时间，应当视为工程款支付日，所以利息自2015年12月30日起至实际付清之日为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，原告主张的起始时间属于合理范围，一审法院予以支持。 第五，关于本案是否适应“同案同判”问题。案外人***向一审法院起诉时诉请阿尔滨第一分公司、案外人大连同泰建设工程有限公司、阿尔滨集团共同支付工程款，并未向***主张权利，***不是该案的当事人，所以一审法院（2018）辽0213民初4038号民事案件未判决***承担法律责任。而本案原告诉请被告承担法律责任，与一审法院（2018）辽0213民初4038号案件并非属同案，被告及第三人关于本案应当按照一审法院（2018）辽0213民初4038号案件判决的主张，一审法院不予采纳。案外人***与***、阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司、案外人大连同泰建设工程有限公司、案外人大连广隆置地集团有限公司合同纠纷一案，开发区人法院作出（2018）辽0291民初2968号民事判决，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终10063号民事判决，辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民申1627号民事裁定，该案与本案虽不是同一工程，但有相同事实、相同情节的判例为证，该案比本案稍加复杂之处仅在于被告***在涉案工程中各公司与股东人格混同，但基础法律关系与本案相同，该判例已经过一二审、再审三级法院审理，都认定了***个人为案涉民事法律关系主体，判决由***个人而不是阿尔滨一分公司等承担责任。 综上所述，根据本案查明的事实，原告依约履行了合同义务，被告未能按期付款属于违约，应承担继续履行的违约责任。根据协议约定，被告应向原告支付工程款11,514,477.44元的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。双方未在协议中约定欠付工程款利息计算标准，原告有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，要求被告按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。原告主张逾期利息中的合理诉求，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自此之后人民法院裁判利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于案涉两份抵顶《协议书》已无法履行，原告请求解除符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告***与第三人阿尔滨集团、阿尔滨第一分公司之间的债权债务关系，可另行解决。 据此，一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）,第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：一、解除2015年12月29日、2015年12月30日原告***与被告***以阿尔滨集团有限公司一分公司名义签订的两份抵债《协议书》；二、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款7,587,431.75元及利息〔以7,587,431.75元为基数，自2015年12月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算〕；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费80,428元（其中，案件受理费75,428元、财产保全费5000元，原告***已预交），由被告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交证据：一份***（原件），2015年9月2日***向大连阿尔滨集团第一分公司呈交，内容是***确认本人是大连阿尔滨第一分公司高新万达广场C区标段的项目承包人，并保证稳定农民工，不发生讨薪事件，否则自己愿意承担所有的责任，拟证明***在合同的履行过程中也确认合同履行的相对方是阿尔滨集团第一分公司，而不是***个人。被上诉人***发表质证意见称，该份***与本案没有关联性，所有项目施工人都必须签一份承诺书，而这个承诺书都是由***为了应付上面检查统一打印好的，而且***是在***手中，没有交付给阿尔滨第一分公司，也无法证明上诉人与被上诉人之间的主体问题。二原审第三人阿尔滨第一分公司、阿尔滨集团共同发表质证意见称，对上诉人提交的证据认可。本院经审查认为，该份由被上诉人出具的***中载明的“本人系大连阿尔滨集团第一分公司高新万达广场C区标段项目承包人”一节内容仅能看出被上诉人自认其系案涉项目承包人，不能看出被上诉人自认其合同相对方是阿尔滨第一分公司，该***中载明的“根据与公司签订的《分包协议》对所承包的项目标段承担全部责任”中的“公司”无法认定是阿尔滨第一分公司而非与被上诉人签订《万达公馆工程施工内部承包（大包）合同》的“阿尔滨一分公司”，该***其他内容均未涉及被上诉人合同相对方问题，综上，对该证据真实性予以确认，但该证据无法证明被上诉人合同相对方是阿尔滨第一分公司，不予采信。 本院二审查明，2015年10月29日、2015年12月30日落款处有***、***签字的两份《协议书》首部甲方栏打印为阿尔滨第一分公司，两份《协议书》分别于第十条、第八条约定：本协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效。两份《协议书》尾部甲方（公章）一栏为空白，下方代表人（签字）一栏为***签字，***在乙方（公章）下方的代表人（签字）一栏签字。其他一审查明事实本院二审予以确认。 另查，2016年12月6日***签字的《情况说明》载明：阿尔滨第一分公司以***城三套住宅抵顶***工程款。……其中12#-1-8-1、12#-1-8-2两户住宅现已经抵押给了平安银行，另一套8#-1-7-1住宅也办不了合同。望公司领导给予解决。 上述事实有业经当事人举证、质证的两份《协议书》、《情况说明》在卷为凭，可以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是案涉《万达公馆施工内部承包（大包）合同》及两份抵债《协议书》签约甲方主体是***还是阿尔滨第一分公司。 关于《万达公馆施工内部承包（大包）合同》签约甲方主体问题。其一，从合同签订形式及签约过程来看，《万达公馆施工内部承包（大包）合同》首页打印总承包人为“阿尔滨一分公司”，内部承包人为***，内页中甲方处为空白，乙方是***，合同尾部甲方处盖有“阿尔滨一分公司”**，没有负责人签字，乙方是***签字。“阿尔滨一分公司”未进行工商登记，“阿尔滨一分公司”公章亦未在XX机关进行**备案。上诉人及二原审第三人均**“阿尔滨一分公司”自2006年作为阿尔滨集团分支机构存在，2009年上诉人成为“阿尔滨一分公司”负责人，掌控“阿尔滨一分公司”**，2010年3月31日工商登记时“阿尔滨一分公司”的名称调整为阿尔滨第一分公司，上诉人任阿尔滨第一分公司负责人直至2018年6月21日，签订案涉大包合同时上诉人同时掌控“阿尔滨一分公司”**及阿尔滨第一分公司公章，案涉大包合同中“阿尔滨一分公司”**系上诉人作为阿尔滨第一分公司负责人加盖。其二，从案涉工程所在项目发包、分包流转过程来看，案涉工程总发包方为万达公司，总承包方为阿尔滨集团，阿尔滨集团指定所属阿尔滨第一分公司施工，阿尔滨第一分公司负责人即上诉人在继续分包签订合同时加盖“阿尔滨一分公司”**。其三，从大包合同履行情况来看，被上诉人自认从阿尔滨集团及阿尔滨第一分公司取得部分工程进度款。案涉两份抵债《协议书》应认定为阿尔滨第一分公司与***签订（具体理由下文论述）。其四，一审认为“阿尔滨一分公司”作为其他组织应登记而未登记，***以“阿尔滨一分公司”名义进行民事活动，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第（一）项规定，***应承担民事责任，一审适用法律不当。上诉人及二原审第三人**，2010年3月31日工商登记时“阿尔滨一分公司”的名称调整为阿尔滨第一分公司，该**具有合理性，且本院（2015）大民三终字第1200号民事判决在“本院认为”中认定“‘大连阿尔滨集团有限公司一分公司’即大连阿尔滨集团有限公司第一分公司”。公司调整名称后登记注册不能认定“阿尔滨一分公司”应登记而未登记。综合以上情况，应认定《万达公馆施工内部承包（大包）合同》签订主体为阿尔滨第一分公司，而非上诉人***。 关于两份抵债《协议书》签约甲方主体问题。其一，从两份抵债《协议书》签订形式来看，2015年10月29日及2015年12月30日两份抵债《协议书》首部甲方处均打印为阿尔滨第一分公司，乙方处均打印为***，尾部甲方代表处均为***签名，无任何公司**，***是阿尔滨第一分公司的负责人，乙方代表处均为***签名。两份抵债《协议书》分别于第十条、第八条约定：本协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效。据此，可以认定***在两份《协议书》上签字为履行职务行为，两份《协议书》的甲方应认定为阿尔滨第一分公司。其二，从两份《协议书》无法全面履行后***出具的《情况说明》来看，2016年12月6日***签字的《情况说明》载明：“阿尔滨第一分公司以***城三套住宅抵顶***工程款。……其中12#-1-8-1、12#-1-8-2两户住宅现已经抵押给了平安银行，另一套8#-1-7-1住宅也办不了合同。望公司领导给予解决。”可见，***也认为两份《协议书》的签约甲方主体是阿尔滨第一分公司，在约定的以***城三套房屋抵顶工程款事宜无法履行后***要求阿尔滨第一分公司予以解决。其三，从本案与本院（2019）辽02民终10063号***案是否为同类型案件上来看，本案与***案在证据形式及证据内容上均有明显不同之处。1、证据形式上不同。***案中***与***签订《协议书》载明：甲方为“大连阿尔滨集团有限公司一分公司（***）”，***在落款处签字、捺印。本案两份《协议书》首部甲方处打印为阿尔滨第一分公司，尾部甲方代表处为***签名。2、证据内容上不同。***案《协议书》为结算协议，结算指向的是***与两个不同甲方签订的两个工程承包合同，***案《协议书》并无“本协议经各方签字或盖单位公章（自然人须签字即可，单位由代表人签字或**或者盖单位公章均可）后生效”的约定内容。综上，本案两份抵债《协议书》签约甲方主体为阿尔滨第一分公司，而非上诉人***。 综上所述，案涉《万达公馆施工内部承包（大包）合同》及两份抵债《协议书》签约甲方主体均为阿尔滨第一分公司。***将***列为原审被告主张解除两份《协议书》并诉请***返还欠款7,609,339.73元及利息，无事实依据，应予驳回。 上诉人***的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有遗漏，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初3462号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费75,428元（***已预付），由***负担；财产保全费5000元（***已预付），由***负担；二审案件受理费64,912元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二三年四月二十八日 书记员　***