山东天汇防水股份有限公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青岛市黄岛区人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁0211民初86号

原告山东天汇防水股份有限公司（以下简称“山东天汇公司”）与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“广西五建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月10日、5月20日公开开庭进行了审理。原告山东天汇公司委托诉讼代理人赵胜男，被告广西五建公司委托诉讼代理人赵选选均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据合同约定，涉案施工部分防水工程在竣工验收通过后，甲方支付乙方所施工的全部已完工程量的95%，因无竣工验收报告，但双方进行了结算且发包方于2019年6月10日对整个涉案工程进行了使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2019年6月10日发包方进行了使用，视为转移占有，因此，该日为整个工程的竣工日期，因无涉案防水施工部分的竣工验收报告，该日亦应视为防水施工部分工程的竣工通过日期，此前双方结算工程款的行为并不当然视为工程验收合格。因此，原告诉求的涉案215500元工程款，被告的付款期限于2019年6月10日届满，付款条件成就。对原告主张的违约金，因合同未约定被告逾期付款的违约责任，原告依据自身的违约条款向被告主张违约金，无事实依据，不能约束被告。根据上述司法解释“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及“利息从应付工程价款之日开始计付”之规定，对原告主张的该笔215500元工程款的违约金，可参照以上规定计算，从2019年6月11日起计算至被告实际付清之日止，超出部分，本院不予支持。 2、被告对涉案工程款5%的质保金94500元付款期限是否届满及应否向原告支付违约金。 原告主张，根据合同约定，保修期应根据原告施工部分的工程交付业主之日起开始计算，2015年8月27日双方进行了结算，8月28日应为涉案工程保修金的计算起点，5年的期限至2020年8月27日届满。根据合同约定的付款期限，届满后14日内被告应于2020年9月10日前付清。对诉求的该笔质保金的违约金，原告称计算方式与上述争议问题（1）的计算方式一致。对此，被告不予认可，称应根据被告施工的整个涉案工程计算保修期，2019年6月10日，业主对整个涉案工程进行了使用，保修期应从该日起计算，5年后届满。 本院认为，根据合同约定，涉案原告施工部分工程的保修期应从工程交付业主之日起计算，因未有涉案整个工程的验收报告，但2019年6月10日业主对被告施工的整个工程进行了使用，根据合同约定，工程交付业主应理解为整个涉案工程交付业主，因此，涉案原告施工部分防水工程的质保期应从业主使用之日起即2019年6月10日开始计算，至2024年6月9日届满，原告的该项诉求，被告付款条件尚未成就，本院不予支持。 综上所述，涉案工程为建设工程施工合同，原告要求被告支付涉案到期工程款215500元及部分违约金的诉求，本院予以支持，其名称的变更并不影响对被告债权的承接。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，涉案防水工程引起的法律事实在民法典施行前结束，应适用原合同法的相关规定。因此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释【2004】14号）》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建设工程防水工程专业施工分包合同、工程结算单、企业工商登记材料等证据，本院予以确认并在卷佐证，可证明如下事实：2015年7月20日，山东天汇防水工程有限公司（乙方）与被告（甲方）签订建设工程防水工程专业施工分包合同，约定乙方为被告承建的青岛八菱科技1#、2#厂房及1#、2#附属用房工程进行防水施工。双方约定经建设单位、监理单位、发包方、承包方共同验收达到合同约定的质量标准，双方办理结算，结算完成15日付1#厂房防水结算款的60%，在竣工验收通过后，甲方支付乙方所施工的全部已完工程量的95%。乙方剩余5%的工程款转作保修金，在保修期满后14日内，由甲方无息退还给乙方。保修期的计算应从工程交付业主之日起计算，按工程总承包合同的保修期执行，保修期限为5年。合同约定若因乙方不能按合同工期竣工，乙方承担工程总价每日千分之一的违约责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，乙方进行了施工，2015年8月27日，山东天汇防水材料有限公司（山东天汇防水工程有限公司被吸收合并后的公司名称）与被告对涉案施工的防水工程进行了结算，被告确认的结算总额为1890000元。 另查明，山东天汇防水工程有限公司被山东天汇防水材料有限公司吸收合并后注销，2017年5月23日，山东天汇防水材料有限公司变更为原告山东天汇防水股份有限公司。 原、被告均认可原告诉求的310000元工程款包括95%的涉案工程款中未支付的部分215500元，5%的涉案工程款质保金94500元，合同未约定被告逾期支付工程款的违约责任。 对被告承建的青岛八菱科技1#、2#厂房及1#、2#附属用房施工部分的防水工程，原、被告均认可无建设方、监理方及原、被告双方进行共同验收的报告。原、被告均认可建设方青岛八菱科技有限公司发包给被告施工的整个1#、2#厂房及1#、2#附属用房工程，未进行整体验收，但发包方于2019年6月10日对整个工程进行了使用。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对原告主张的95%的涉案工程款中未支付的215500元，被告应否向原告支付违约金。 原告主张，被告未按约支付工程款，应向原告支付诉求的违约金，虽合同未约定被告逾期付款的违约责任，但根据原告未按期竣工应向被告承担总价款每日千分之一的违约责任，原告参照该违约条款自愿按每日万分之五向被告主张违约金。对此，被告称合同未约定被告逾期付款的违约责任，且涉案工程未竣工验收，不同意支付。

被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东天汇防水股份有限公司支付工程款215500元； 二、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东天汇防水股份有限公司支付所欠工程款的利息损失（自2019年6月11日起，以欠付工程款215500元为基数，自2019年6月11日至2019年8月19日，期间按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日至实际付清之日，期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）； 三、驳回原告山东天汇防水股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8924元，减半收取4462元，原告山东天汇防水股份有限公司负担2196元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担2266元。 如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内通过网上上诉（登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865），并向本院递交书面上诉状正本一份，按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。 判决生效后，权利人申请强制执行的期限为二年。

审判员　　陈茂太

书记员　　匡鹏丞