广西中庭装饰工程集团有限责任公司、南宁市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

南宁铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2020）桂71行终284号

上诉人（一审原告）广西中庭装饰工程集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**桂盐大厦**。

法定代表人杨振威，执行董事。

委托代理人毛仲传，广西法顺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）南宁市人力资源和社会保障局，住所地，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区桂春路南二里**iv>

法定代表人刘德宁，局长。

委托代理人蒙健云，该局工作人员。

委托代理人杨翔，该局工作人员。

第三人黄雪萍，女，1978年11月10日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县，系蓝某的妻子。

委托代理人黄伯康，广西金益律师事务所律师。

上诉人广西中庭装饰工程集团有限责任公司（以下简称中庭公司）因诉南宁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤行政确认一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2020）桂7102行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明，2017年7月19日，中庭公司与刘仲如签订《装修施工劳动合作合同书》，由中庭公司将其承包的南宁市民族大道163号新天地别墅豪景园23号别墅（以下简称23号别墅）装修工程转包给刘仲如。之后，刘仲如又将上述工程转包给易斌。2017年8月13日，易斌雇请李某、王某、蓝某在上述23号别墅工地从事安装玻璃工作。2017年8月14日下午3时许，蓝某在安装玻璃时突然从阳台坠落地面，当日即被送往广西中医药大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：1.特重型颅脑损伤并脑疝形成；2.继发性癫痫；3.吸入性肺炎。2017年10月10日，蓝某被送到都安瑶族自治县人民医院住院治疗，并于2018年3月26日死亡。2017年12月6日，蓝某的妻子黄雪萍向市人社局提交《工伤认定申请表》，申请工伤认定，由中庭公司承担工伤保险责任。2019年7月2日，市人社局作出南人社工伤认字〔2019〕1230号《认定工伤决定书》（以下简称1230号认定工伤决定书），认为蓝某受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定，由中庭公司承担蓝某的工伤保险责任。中庭公司不服，遂提起本案诉讼。另查明，2018年5月11日，蓝某的妻子黄雪萍向劳动仲裁委申请仲裁，请求确认蓝某与中庭公司自2017年8月13日至2018年3月26日存在事实劳动关系。劳动仲裁委于2018年11月9日作出1760号仲裁裁决，确认蓝某与中庭公司自2017年8月13日至2018年3月26日存在事实劳动关系。中庭公司不服，向青秀区法院起诉，青秀区法院于2019年3月28日作出（2018）桂0103民初14904号民事判决书，确认中庭公司与蓝某自2017年8月13日至2018年3月26日期间不存在事实劳动关系。该判决现已生效。一审法院认为，《工伤保险条例》制定的目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。而根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。”上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。本案中，中庭公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务转包给自然人刘仲如，之后，刘仲如又转包给易斌，易斌聘用的工人蓝某在施工时因工受伤最后导致死亡，蓝某受伤的情形属于《工伤保险条例》第十四条第一项规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形。纵观全案，没有证据证明刘仲如、易斌具备劳动法意义上的用工主体资格以及具有从事建筑行业的施工资质，故市人社局作出的1230号认定工伤决定书，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。中庭公司仅以其与蓝某未形成事实劳动关且已得到生效判决确认为由请求撤销市人社局作出的工伤认定，于法无据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回中庭公司的诉讼请求；案件受理费50元由中庭公司负担。

上诉人中庭公司上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院认为被上诉人有权认定上诉人存在违法分包及转包事实错误。被上诉人在认定蓝某属于工伤时所依据的规定为《意见》第七条，根据该条，用于认定用人单位承担工伤保险责任的前提是承包单位存在违反法律、法规的规定，违法分包或转包的行为。如何认定及哪个机关有权认定用人单位违法分包及转包？根据2019年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。”的规定，只有县级以上的人民政府住房和城乡建设主管部门才有权力认定用人单位是否存在违法分包及转包，而被上诉人并不具有该职权，因此，被上诉人直接以上诉人存在违法分包或转包行为而让其承担工伤保险责任实属越权，其所作出的“工伤决定书”违法无效。二、上诉人分包给刘仲如的行为也非《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条规定的违法分包的行为。根据上述法条的规定“违法分包给个人”，才属于违法分包，然，刘仲如本系上诉人的项目经理，是公司组织的一员，上诉人承接工程项目，将工程的部分分包给自己员工，是便于公司的管理及降低企业成本，属于公司内部管理的一种激励方式，因此，从整体上看，上诉人并未将该工程项目另行分包给单位以外的独立的个人，故不应属于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等相关法律的规定违法分包的情形，因此，上诉人并不存在违法分包的情形，也不应被认定应当承担工伤用工主体责任。三、市人社局根据《意见》第七条规定，即认定蓝某为工伤，也是适用法律错误。该《意见》是对《工伤保险条例》的部分条文的细化，特别是从该《意见》的第一至第四条的规定，也是对《工伤保险条例》的第十四条至第十六条“如何认定为工伤，何种情形不能认定为工伤的情形”的具体细化。但《工伤保险条例》并未有任何规定认定具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资，格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的“劳动者”从事承包业务时因工伤亡的，该“劳动者”也应认定为“工伤”的规定。而根据《意见》第七条的规定仅为“承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，这仅是对承包单位责任承担方式的规定，并无认定“劳动者为工伤的规定”，上诉人认为人社部出具的该意见是有明显考虑的，因为《工伤保险条例》中对于何为工伤，何为非工伤已进行明确的规定，且该条例系属于行政法规，具在“法无允许不可为”的强制效力，人社部不能再取代国务院再进行创设新的法规，因此，认定劳动者构成工伤仍应依据《工伤保险条例》进行认认定。故，一审法院认为被上诉人依据《意见》即可认定蓝某是工伤明显适用法律错误。另外，《最高人民法院审理工伤保险行政案件苦于问题的规定》第三条第一款第四项也是异曲同工，仅规定“用人单位为承担工伤责任的单位”也未直接认定，如果符合该相应情形的劳动者应认定为工伤。其实际也仅是规定用工单位存在用工责任的情形。四、一审法院认为“通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定的情形”也是错误的。经查，《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”该条例中，只规定其他“法律、或法规”有规定其他情形才能认定工伤，其中并不包含“司法解释及部门规章”。而人社部于所作出《意见》只是部门规章，与法规完全非在一个层级的，因此，该《意见》不能作为认定工伤认定的依据，一审法院以其作为认定依据适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人出具的1230号工伤认定决定明显错误，应予以撤销。此外，从上诉状以上事实和理由可以归结假设用工单位存在用工责任，也是可以直接向人民法院起诉，而不需要再经过被上诉人认定工伤这一程序。故请求二审法院：1.撤销一审判决，并改判撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人市人社局辩称，一、1230号认定工伤决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确。2017年12月7日，黄雪萍向被上诉人提出认定其丈夫蓝某受伤为工伤的认定申请，并递交了相关申请材料，后于2019年5月30日补充提交相关材料。被上诉人依据《工伤保险条例》第十七条、第十八条的规定，依法受理了黄雪萍的工伤认定申请。经被上诉人调查查明：中庭公司将23号别墅装修工程转包给自然人刘仲如，而刘仲如又将该工程转包给易斌。2017年8月14日15时左右，蓝某在该别墅阳台安装玻璃时，不慎从阳台坠落受伤。于当日在广西中医药大学第一附属医院治疗，后在都安县人民医院治疗。医院诊断：1.特重型颅脑损伤并脑疝形成；2.继发性癫痫；3.吸入性肺炎。以上事实有工伤认定申请表、广西中医药大学第一附属医院门诊病历、病危通知书、入院记录、住院证、出院记录、疾病诊断证明书、都安瑶族自治县人民医院出院记录、疾病证明书、南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、青秀区人民法院民事判决书等材料为据。蓝某受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形。据此，被上诉人于2019年7月2日作出1230号认定工伤决定书，决定认定蓝某受伤为工伤。被上诉人在作出认定工伤的具体行政行为过程中，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确。二、上诉人提出的诉讼理由不成立上诉人提出“蓝某为没有劳动关系的劳动者，不构成工伤事故的保险责任”的主张缺乏事实和法律依据。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，被上诉人认定蓝某受伤为工伤，主要依据以下证据：1.根据黄雪萍提交的《工伤认定申请表》中“受伤害经过简述”栏中：“23号别墅装修工程系中庭公司承接，该公司将该工程分包转包给包工头易斌……2017年8月14日下午3时许，蓝某在该别墅阳台安装玻璃雨棚时，突然从阳台坠落地面，当天即被送往广西中医药大学第一附属医院抢救。经医院诊断，蓝某伤势为：一、中医诊断：头部内伤、昏迷期；二、西医诊断:特重型颅脑损伤并脑疝形成；右额颞顶部硬膜下血肿；右顶叶脑挫裂伤并脑内血肿；开放性骨折；继发性癫痫；吸入性肺炎”的描述。2.根据《广西中医药大学第一附属医院门诊病历》记载：患者姓名为蓝某，就诊科别为外科，“高处坠落致头部流血并昏迷1小时待检”的记载。3.根据《广西中医药大学第一附属医院入院记录》记载：患者姓名蓝某，入院日期为2017年8月14日16:46:40，现病史为“陪人代诉患者于2小时前不慎从4米高处跌落，头部着”初步诊断为“中医诊断：头部内伤、昏迷期；西医诊断：特重型颅脑损伤、右额颞顶部硬膜下血肿、右顶叶脑挫裂伤并脑内血肿、又顶骨开放性凹陷性骨折、继发性癫痫、吸入性肺炎”的记载。1.高处坠落伤2.颅脑损伤并脑疝形成3.其他损地4.根据《广西中医药大学第一附属医院出院记录》记载：患者姓名蓝某，出院日期为2017年10月2日，出院诊断为“中医诊断：头部内伤、昏迷期；西医诊断：特重型颅脑损伤、右额颞顶部硬膜下血肿、右顶叶脑挫裂伤并脑内血肿、又顶骨开放性凹陷性骨折、继发性癫痫、吸入性肺炎”的记载。5.根据《广西中医药大学第一附属医院疾病诊断证明书》记载：患者蓝某，男，50岁，印象或初步诊断“1.特重型颅脑损伤并脑疝形成2.继发性癫痫3.吸入性肺炎”处理意见：“患者于2017年8月14日至2017年10月2日在我科住院治疗”的记载6.根据《都安瑶族自治县人民医院出院记录》记载：患者蓝某，男，50岁，住院日期：2017年10月10日，出院日期：2017年10月26日。入院时病情摘要：“患者因颅脑损伤手术治疗后8周与2017年10月10日急诊车送入院、患者家属代述：患者于入院前8周（即2017年8月14日）因跌落伤致头部损伤、出血，当即昏迷不清，急送到广西中医药导学第一附属医院就诊并住院……入院诊断：1.重度颅脑损伤术后恢复期；2.气管切开术后；3.肺部感染”的记载。7.根据《都安瑶族自治县人民医院疾病证明书》记载：患者蓝某，男，50岁，入院日期：2017年10月10日，出院日期：2017年10月26日。诊断：“1.重度颅脑损伤术后恢复期；2.气管切开术后；3.肺部感染；4.尿路感染；5.低蛋白血症；6.轻度贫血”的记载。8.根据《广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书》记载：被鉴定人蓝某，男，51岁，身份证号码5627301966××××××××,“根据病历材料记录、活体检验及影像学资料缩减，确定被鉴定人蓝某因本次事故导致特重型颅脑损伤，临床诊断为脑疝形成、右额颞部硬膜下血肿、右顶叶脑挫裂伤并脑内血肿、右顶骨开放性骨折”的记载。9.根据李某、王某的证言：“……2017年8月14日下午3点左右，我们在该别墅阳台进行安装玻璃时，蓝某突然从阳台玻璃雨棚摔落到地面”以及“据了解，该别墅玻璃安装工程是中庭公司承接，该公司将工程分包给包工头易斌然后易斌请我们三个人去做工的……”的描述。10.根据李某、王某的证言：午3点左右，我们在该别墅阳台进行安装玻璃时，蓝某突然从阳台玻璃雨棚摔落到地面”以及“据了解，该别墅玻璃安装工程是中庭公司承接，该公司将工程分包给包工头易斌然后易斌请我们三个人去做工的……”的描述。11.根据青秀区人民法院（2018）桂0103民初14904号《民事判决书》“本院认为……被告（黄雪萍）主张蓝某与李某、王某系由易斌雇请在原告（中庭公司）承建的新天地景豪园23栋装修工程工地从事安装玻璃工作，证人李某、王某出庭作证均认可上述事实，同时被告以及证人李某亦认可原告已将上述装修工程转包给了刘仲如，与原告关于其已将新天地景豪园23栋的装修工程转包给了刘仲如、蓝某并非受雇于原告的主张相一致……”的记载。以上证据相互印证，形成证据链，共同证明：中庭公司将23号别墅装修工程转包给无用工主体资格的自然人易斌。2017年8月14日15时左右，蓝某在该别墅阳台安装玻璃时，不慎从阳台坠落受伤。于当日在广西中医药大学第一附属医院治疗，后在都安县人民医院治疗。医院诊断：1.特重型颅脑损伤并脑疝形成；2.继发性癫痫；3.吸入性肺炎。很显然，事发当天，蓝某受伤的地点南宁市族大道163号新天地别墅豪景园23号别墅，系按照上诉人安排的工作场所，受伤的原因是按照上诉人的安排负责安装玻璃坠落受伤，其受伤是因工作原因致伤。据此，蓝某2017年8月14日受伤的情形完全符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的认定为工伤的法定情形，上诉人的上述主张无事实和法律依据。同时，上诉人称与蓝某不存在劳动关系，其受伤不应认定为工伤的主张没有法律依据。根据《仲裁裁决书》以及青秀区人民法院《民事判决书》均已查明，中庭公司将23号别墅装修工程转包给不具备用工主体资格自然人刘仲如，而刘仲如又将该工程转包给易斌。纵观全案，没有证据证明刘仲如、易斌具备劳动法意义上的用工主体资格以及具有从事建筑行业的施工资质，根据《意见》“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”上诉人应承担蓝某的工伤保险责任。综上所述，被上诉人作出的1230号认定工伤决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确，上诉人提出的诉讼请求不成立，提请二审法院予以驳回。

第三人黄雪萍述称，被上诉人作出的《认定工伤决定书》证据充分、认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。被上诉人及第三人对一审判决查明的事实均无异议。上诉人对一审判决查明的事实“中庭公司将其承包的23号别墅装修工程转包给刘仲如。之后，刘仲如又将上述工程转包给易斌。”有异议，认为不是转包关系，而是内部承包。经审查，一审判决确认的证据合法、有效，本院予以确认。针对中庭公司提出的异议，经查：中庭公司在青秀区法院（2018）桂0103民初14904号生效民事案件中已认可其将涉案工程转包给了刘仲如，现中庭公司主张刘仲如系其公司员工并以此主张是内部承包，但其未提供相关证据予以证实，故本院对此异议不予采纳。据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，从《装修施工劳动合作合同书》及青秀区法院已生效判决来看，中庭公司是将涉案工程转包给刘仲如，后刘仲如又转包给易斌，且刘仲如、易斌作为自然人，在案没有证据能够证明其二人具备用工主体资格及具有从事建筑行业的施工资质，故该转包行为违反了上述法律的禁止性规定。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。由于中庭公司违反法律禁止性规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，故本案工人蓝某在施工时因工伤亡的工伤保险责任应由具备用工主体资格的承包单位中庭公司承担，而蓝某是在23号别墅施工时受伤，该情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形。故市人社局作出的1230号工伤认定决定书认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，一审法院予以维持并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人中庭公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元（已预交），由上诉人广西中庭装饰工程集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　桂　彤

审 判 员　　张红娟

审 判 员　　贝黄欢

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　　洪文慧

书 记 员　　唐览月

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下例情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；