福建永建水利水电工程有限公司、寿宁县南阳中心小学建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽09民终108号

上诉人（原审被告）:福建永建水利水电工程有限公司，住所地：福建省泉州台商投资区洛阳镇万安村洛阳大道103号1幢二楼。

法定代表人：卢恩忠，总经理。

委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建清，福建百康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：寿宁县南阳中心小学，住所地：福建省寿宁县南阳镇南新街133号，统一社会信用代码：12352229490599748X。

法定代表人：蔡峰，校长。

委托诉讼代理人：张恒金，福建博知律师事务所律师。

上诉人福建永建水利水电工程有限公司（下称“永建公司”）因与被上诉人寿宁县南阳中心小学（下称“南阳小学”）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2020）闽0924民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

永建公司上诉请求：撤销一审判决，改判其仅返还多领取的工程款33587.48元。事实与理由:

一、南阳小学幼儿园建设工程早已竣工结算完毕，除了工程款33587.48元外，原审判决于法无据。南阳小学幼儿园建设工程的工程款经寿宁县财政局委托福建众亿工程项目管理有限公司（下称“众亿公司”）审核，最后审定金额为5299174元。本案双方及寿宁县财政局均认可审定金额为5299174元。《民法通则》第五十七条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。原审判决在没有法律依据和永建公司同意的情况下，判决永建公司返还工程款597916元，于法无据。

二、南平市审计局审计报告-南审财报【2018】61号（节录）不具有真实性，不能作为认定案件事实的证据。南阳小学依据南平市审计局审计报告-南审财报【2018】61号向法院起诉要求永建公司返还多领取的工程款，但该审计报告的对象是被审计单位，对永建公司不具有法律效力。

三、南阳小学幼儿园工程永建公司仅有28919.48元工程量没有完成和多领取工程款4668元，不存在多付工程款597961元的事实。1.南阳小学幼儿园活动室原设计木马赛克面层，实际施工为复合木地板，该更改是由于当地市场没有木马赛克施工班组，经过南阳小学及监理单位同意后更改为复合木地板，由于变更前后均为木地板，故未办理相关变更手续，竣工验收参加单位对此变更并未提出异议，应当视同为双方一致同意变更。而且复合木地板和木马赛克的市场价格是一致，信息价的滞后性与实际采购价格存在很大的误差，市场上且复合地板价差问题应考虑当地实际情况，故不存在南阳小学所称的多付工程款382500元的事实。2.窗台栏杆有实际施工，且按相关施工规范低窗台未安装栏杆无法通过验收，故窗台栏杆不存在多付工程款问题。铝合金纱窗现场未施工，永建公司同意退还相应的工程款28919.48元。3.工程施工期间采购钢筋是提前订货，且签订的是固定单价合同，按需分批次进场，故不存在材料调差81692元的事实。4.经实测南阳小学幼儿园大门宽度仅2.8m，且大门高度受限，正常货车无法进入施工现场，大门至施工现场近200米，二次搬运属于客观存在且签证手续完整，合同未约定除水泥与加气砖以外的其他建筑材料不得计算二次搬运费，故不存在多计取二次搬运费的事实。5.工程现场签证将扶手由原设计的型钢改为PV材料，现场实际变更的是楼梯靠墙扶手由型钢改为pv扶手，楼梯临空处栏杆并未发生变更。故该处多付工程款为4668元，该部分款项永建公司同意返还。6.幼儿水槽工程现场签证面积31.68m2，经实地测量计算，幼儿水槽花岗岩石材面积（不含水槽底座板材）达到31.68m2，且采用的芝麻黑石材属于花岗岩中的一类，系按照合同约定使用建筑材料，故不存在多付工程款的事实。

四、双方已对工程竣工结算价款进行确认，原审法院再次委托进行工程量及价款鉴定违反法定程序。1.南阳小学幼儿园工程竣工后，双方最后审定金额5299174元。在没有证据的情况下，原审法院重新委托鉴定机构对工程量及价款进行鉴定，于法无据，严重违反法定程序。2.原审法院委托的鉴定机构不具有中立性，鉴定结论基本上是按照南平市审计局审计报告-南审财报【2018】61号的要求对工程量及价款进行鉴定，并且适用的定额标准并不符合实际施工的时间和标准，鉴定结论不具有真实性，不能作为认定案件事实的证据。

综上，原审判决事实不清、证据不足，而且违反法定程序，导致错误判决。因此特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其上诉请求。

南阳小学辩称：

一、原审判决事实清楚，证据确凿充分，应予维持。永建公司未按合同约定履行义务，有审计报告及司法鉴定报告等证据为证，永建公司构成违约，南阳小学有权要求减少价款。

二、原审判决采信审计报告是正确的，且原审并非单纯采信审计报告，而是与司法鉴定报告相互印证。

三、永建公司第三点上诉理由，没有事实与法律依据。1.木马赛克变更为复合木地板未经南阳小学同意。2.第三点中的其他项目与司法鉴定报告不一致，没有证据予以证明。

四、原审法院委托鉴定不违反法定程序。1.从永建公司陈述看，工程款确有结算错误。2.一审时永建公司对委托鉴定不持异议，实则认可委托鉴定。3.法院有权根据案件审理情况，依申请或依职权委托鉴定。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

南阳小学向一审法院起诉请求：判令永建公司返还多领取的工程款597961元。

一审法院认定事实：

1.2014年7月14日永建公司中标寿宁县南阳中心小学幼儿园工程，中标价5013910元。2014年7月22日双方签订建设工程施工合同，永建公司开工建设，2015年8月24日竣工并交付使用，2016年11月30日，众亿公司出具报告编号FJZY[造]-16-174工程造价咨询报告书和工程结算审核报告书，审定造价5299174元，南阳小学、永建公司予以盖章确认。至2017年12月1日，南阳小学付清工程价款5299174元。

2.2018年对中共寿宁县委、寿宁县人民政府审计时，南审财报[2018]61号《审计报告》载明：“5.政府投资工程项目审核不实，造成国有资产流失。（1）南阳中心小学幼儿园工程项目……经审计核查，该项目多付工程款51.85万元。其中：①幼儿园活动室面积1309.131㎡，地板项目工程审核按设计木马赛克面层进行结算，审定后竣工结算价62.96万元。经审计现场核实，实际采用复合木地板……多支付工程款38.25万元。②窗台栏杆、铝合金纱窗审定后竣工结算价4.13万元，经审计现场核实，该项目未做，多付工程款4.13万元。……⑥幼儿园水槽工程现场签证面积31.68㎡，使用花岗岩石板材，单价320元/㎡……经审计现场核实，实际面积25.56㎡，实际采用芝麻黑板材，按综合单价80元/㎡计算，实际结算金额应为0.20万元，多付工程款0.89万元。”南阳小学因此要求永建公司退回多领工程款518500元，双方协商未果，故诉至法院，请求判令永建公司返还多领的工程款518500元。起诉后，南阳小学申请对案涉工程争议部分的工程量及造价进行鉴定。一审法院依法委托福建中诚信工程造价咨询有限公司（下称“中诚信公司”）鉴定，2021年5月8日，中诚信公司出具司法鉴定意见书，载明“三、鉴定意见综合以上情况，本次鉴定意见：被告福建永建水利水电工程有限公司施工的“寿宁县南阳中心小学幼儿园工程”工程造价为4701213元，与众亿公司出具的结算报告价格5299174元相差597961元。”庭审中，南阳小学变更诉讼请求为：请求判令永建公司返还多领的工程款597961元。

一审法院认为，永建公司与南阳小学签订的建设工程施工合同是双方自愿签订，不违反相关法律规定，是合法有效的，应受法律保护。南阳小学已按合同约定付清工程款，永建公司应按照约定全面履行自己的义务，擅自变更施工材料、未按约定全面完成施工义务，确属不当。南阳小学因此要求永建公司相应减少工程价款，赔偿损失，返还多领的工程款597961元，符合相关法律规定，可予支持。永建公司陈述审计结果不能作为竣工结算依据，相关变更得到南阳小学同意，南阳小学提出异议，审计结果由有相关资质审计人员经现场核查做出，证实永建公司存在变更施工材料、少做或未按合同约定完成施工任务，永建公司未提出证据证明相关变更得到南阳小学、工程设计、监理的同意，其陈述可不予采纳，现行工程造价由有相关资质的鉴定公司依法作出，可确认为工程实际造价，差额部分为永建公司多领工程款。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：永建公司应于本判决生效之日起10日内将多领取的工程款597961元返还给南阳小学。案件受理费9779.61元，由永建公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审中，双方一致确认案涉施工合同并未约定财政审计作为工程价款结算依据。

本院认为，案涉施工合同并未约定财政审计作为工程价款结算依据，参照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》有关“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的意见，本案工程价款不能以财政审计作为结算依据。本院同意永建公司该点上诉理由，但并不表示永建公司的上诉请求成立，一审也未以财政审计作为判决依据。双方结算时以众亿公司出具的工程款审核金额5299174元作为结算依据并已实际履行，但从永建公司自认来看，依据众亿公司的审核金额，其确有多领取工程款33587.48元，可见众亿公司的审核金额不客观，对此双方依据该审核金额达成的结算协议存在效力瑕疵，不宜作为案涉工程款的结算依据。一审时，经南阳小学申请，法院委托中诚信公司对案涉工程造价进行鉴定，确认案涉工程款金额为4701213元。虽永建公司对该鉴定报告提出异议，但并未提交切实的专业意见予以推翻，对该异议不予支持。故一审采信中诚信公司鉴定意见并无不当。对此，永建公司实际多领取工程款597961元，应予返还，一审据此判决合理，应予维持。

综上所述，永建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

（本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。）

二审案件受理费9779.61元，由永建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余梓安

审判员　　王武亮

审判员　　陈光华

二〇二二年二月二十八日

书记员　　陈　铮

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。