四川良和消防工程有限责任公司、四川***通风设备有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终20263号

上诉人（原审被告）：四川良和消防工程有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区观音阁前街22号附B-7号。

法定代表人：曹轶，执行董事。

委托诉讼代理人：李志豪，四川建投律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁伟民，四川建投律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川***通风设备有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林北街1号1栋1单元6层608号。

法定代表人：秦彬，总经理。

委托诉讼代理人：胡虹，四川运逵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳蔚，四川运逵律师事务所律师。

原审被告：四川广汇蜀信实业有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区隆祥西一街88号。

法定代表人：李文强。

委托诉讼代理人：顾凯，男，系该公司员工。

上诉人四川良和消防工程有限责任公司（以下简称良和公司）因与被上诉人四川***通风设备有限公司（以下简称***公司）、原审被告四川广汇蜀信实业有限公司（以下简称广汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

良和公司上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初1835号民事判决；2.改判驳回***公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费由***公司承担。事实和理由：一、一审判决对关键证据未予审查，违反法定程序。1.良和公司在一审时已提交（2021）川0104民初9号民事裁定书，该生效裁定能够证明案涉合同性质已被认定为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。一审未对该关键证据进行审查和论证。并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，（2021）川0104民初9号民事裁定书已生效，良和公司无需再举证证明案涉合同的性质，***公司也未提供相反证据以推翻该裁定。因此，一审法院对关键证据未予审查，适用法律错误，对案涉合同的性质认定错误。2.良和公司在一审时提交了鉴定申请，申请对生产及现场组装、安装的产品型号及数量等三项内容进行鉴定。但一审未回复是否同意鉴定申请，也未阐述不同意的原因，程序违法。因案涉合同为单价包干的合同，只有通过鉴定才能查明***公司应收取的款项。二、***公司所作的工作内容不符合建设工程分包的特征。建设工程分包系指由分包方自行完成分包工程范围内的所有工作，由分包方直接将工程成品交付发包方的一种建设工程活动。然而***公司在案涉消防防排烟系统工程中的具体义务仅为两项：一是按照良和公司的要求，定作生产符合合同约定的产品；二是将其生产的产品在项目现场进行组装。而这两项任务仅是消防防排烟系统工程的一部分，针对防排烟系统工程的基础、电线连接、消防测试联动等其他必不可少的部分均是由良和公司自行完成，该部分施工内容才是防排烟系统的核心技术部分。良和公司与***公司之间的关系仅为定作防排烟系统相关消防产品，并且因为消防产品是由***公司定作的产品，而非普通通用型号的产品，所以也就只能让***公司直接在现场进行组装。***公司履约过程中也是开具的产品销售类发票，足以证明***公司也是认可双方之间为定作产品合同关系。一审法院将***公司在项目现场对定作产品的组装行为误认为属于建筑活动中的设备安装活动，属认识错误。在整个防排烟系统中，良和公司才是真正的施工单位，***公司的地位仅仅只是良和公司采购消防产品的供应商，对于整个消防系统的施工、测试、联动均是由良和公司自行完成，良和公司不存在任何分包行为。三、案涉合同为单价包干合同，应根据***公司实际安装数量计算结算款。依据案涉合同第六条第2、3、4款及第五条之约定，可以认定双方约定的为单价包干的计价模式。一审中，良和公司提出实际组装产品数量和规格不符合约定，并要求鉴定，这才能查清***公司应收取的款项。且若如一审所述，案涉合同为总价包干，即合同约定的总价不发生任何变化，也不应支持增加签证金额。一审既认可增加签证金额纳入总结算，就说明合同并非总价包干，良和公司主张的减少供货量部分，也应得到支持。四、***公司主张的签证金额事实不成立。首先，***公司主张签证金额仅有《施工现场签证（收方）单》，无良和公司发出的现场指令，也无实际完成签证内容的证据。其次，***公司所有签证单均未得到良和公司的最终确认，即签证单最后一栏签字处均载明“请成控部核实”，但成控部一栏中无人员签字，说明良和公司未确认该签证单。最后，良和公司未授权刘毅川有权对签证内容及金额进行确认，***公司也未举证证明刘毅川有此授权。一审仅以刘毅川的签字就认定该签证单得到了良和公司的认可，无事实依据。五、***公司主张的工程款付款条件并未成就。根据案涉合同第七条第3款的约定，良和公司应在与业主方办理完结算后且收到业主方该支付节点款后3日内，才有义务向***公司支付至结算造价的95%。然而根据一审庭审过程中查明的事实，良和公司与业主方并未结算，业主方也陈述还未支付良和公司该笔款项，因此良和公司也没有义务支付***公司该笔款项。该付款条件的约定由双方盖章确认，属于合法有效，***公司应予遵守。综上，一审判决查明事实、适用法律错误，请求二审判如所请。

***公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.良和公司是承接了广汇公司的消防工程，将其中的防排烟系统工程分包给了***公司，***公司与良和公司是属于消防工程的再分包关系，***公司已经按照合同的约定履行完施工义务，且案涉工程已于2019年7月22日消防验收合格，2019年9月2日竣工验收合格交付使用。2.对于案涉工程是否鉴定，根据合同第6条可以确定工程价款是图纸包干价，且图纸是由良和公司提供的合同第6.2条也明确了本合同的总价及组成，合同总价为包干价。第6.3条及第6.4条对合同的变更也进行了明确，针对合同第6条的约定可以知道本合同的工程造价是固定包干价，依据法律规定不应当予以鉴定。3.对于签证金额是否属实的问题，签证单是针对2019年7月31日的，良和公司的工作人员已经确定了最终金额为1.7万元。2019年10月30日的签证单良和公司的各个部门的负责人也签字确认了，同时由刘毅川在签证上确认了。实质后续所有的签证单良和公司的各个部门的工作人员都签字确认了，刘毅川也签字确认了合同价格。案涉合同为专业分包合同再分包，系无效合同，故合同中关于付款条件的约定不应当适用。

广汇公司述称，一审未判决广汇公司承担责任，故无意见发表。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令良和公司支付工程款951652元、违约金13608元（违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率3.85%计算，暂计算至2021年1月5日）；2.判令广汇公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.良和公司、广汇公司共同承担律师费10000元、保全费5000元。一审庭审中，***公司撤回对违约金的诉讼主张，经审查符合法律规定，一审法院予以准许。

一审法院经审理认定事实如下：2018年8月23日，广汇公司（发包方、甲方）与良和公司（承包方、乙方）签订《广汇御园一期8#地块消防工程施工合同》，约定甲方将广汇御园一期8#地块消防工程发包给乙方。

2018年9月13日，良和公司（甲方）与***公司（乙方）签订《防排烟系统产品加工承揽合同书》（以下简称案涉合同），约定：1、工程名称为广汇御园一期8#地块防排烟工程，乙方必须严格按照施工图纸进行生产加工，其产品名称、规格、型号、质量须与施工图纸及业主方要求一致。2、合同价为图纸包干价，即为甲方提供的图纸目录以及图纸划分范围中所有防排烟系统总价及综合单价包干。合同含税总价为3620000元，其中不含税价为3120689元，税金为499310.34元。乙方出具税率为16%的增值税发票（本合同价不含人防区域民用风机，若需增加则以补充合同的方式另行增加）。若由于设计变更造成的工程量变更以本合同包干单价作为计价依据，报价清单里有的，以清单价格为准；清单里没有的，以类似的单价为准；其他新增产品以甲方认质认价为准。由于设计变更发生的工程量变化，以签证方式进入决算，乙方有义务配合甲方向业主方办理此签证。甲方在现场发出的指令，乙方须无条件严格执行。若指令涉及工程量增减，则按实际增减工程量进入决算，其价格以本合同包干单价作为计价依据，报价清单里有的，以清单价为准；清单里没有的，以类似的单价为准；其他新增产品以甲方认质认价为准。3、本合同无预付款，货款支付按甲方与业主方签订的《广汇御园一期8#地块消防工程施工合同》中约定的工程进度款支付节点及额度，在甲方收到业主方工程款后同步支付，具体支付方式为乙方每月15日前按实际完成工程量上报当月工程进度，经甲方确认后，甲方在下个月收到业主方支付的该月进度款后3日内，支付上个月实际完成工程量固定造价的75%给乙方；本工程竣工经消防验收合格并在业主方办妥建设工程竣工验收备案手续后，甲、乙双方在4个月内办妥结算，甲方在收到业主方该支付节点款后3日内支付至本工程结算造价的95%给乙方（扣除甲方已付款项），余5%作为质保金，质保期满在扣除因质量缺陷产生的相关费用（如果有）后一次性支付；本工程在建设工程竣工验收备案认可的竣工日期起计满贰年（质保期）后，经检查质量符合要求后18个工作日内，甲方向乙方支付该工程结算造价余款（扣除乙方应承担的保修费用）。

2019年7月31日，***公司向良和公司发出《人防固定电站签证单》，该单经良和公司工作人员高全于2019年8月30日最终确认，款额为17000元。之后，***公司向良和公司再次发出七张《施工现场签证（收方）单》，该单于2019年12月30日经良和公司项目部、工程部、预算部确认属实，上书“量已核，孙智琦”，“本单含安装、材料、税金”，款额分别为2070元、1005元、8400元、1505.2元、5108.4元、5781.6元、5782元。其中，款额分别为2070元、1005元、8400元、5108.4元、5781.6元、5782元签证单，经良和公司工作人员刘毅川于2020年1月2日最终确认。以上8张签证单合计46652.2元。

一审另查明，1、良和公司已支付***公司2715000元。2、案涉消防工程已于2019年7月22日验收合格，项目整体竣工验收备案表取得时间为2019年9月6日。3、截止一审法庭辩论终结前，良和公司与广汇公司并未办理最终结算。

一审庭审中，良和公司主张***公司安装的产品出现大量不符合施工图纸要求的情况，提出以下鉴定申请：1、对案涉项目中生产及安装的消防产品进行产品型号及安装数量鉴定；2、对不符合协议要求规格、型号、质量的消防产品进行更换及对未安装的消防产品进行安装所产生的费用进行鉴定；3、对不符合协议要求规格、型号、质量的消防产品单价进行鉴定。

一审法院认为，本案争议焦点为案涉合同的法律关系性质及效力认定；***公司主张的欠付款项问题。对此，一审法院评析如下：

关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，案涉合同虽名为加工承揽合同，但约定的工程内容为制作安装消防防排烟系统，属于消防设施工程不可分割的组成部分。消防工程属于建筑工程，消防工程中防排烟工程所签的分包合同，应属于建设工程分包合同，而非承揽合同。良和公司作为消防工程承包方，其又将该消防工程的防排烟系统工程分包给***公司，属于消防专业分包后再分包，故案涉合同因存在违法分包情形而无效。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然案涉合同无效，但其施工项目“广汇御园一期8#地块消防工程”已于2019年7月22日验收合格，故***公司作为该消防工程防排烟系统工程的施工人，其有权要求良和公司参照合同约定支付工程补偿款。***公司提交八张施工现场签证单拟证明合同施工工程出现增量，增加款额合计为46652元。该系列签证单均有良和公司负责工作人员签字确认，系履行职务行为，其行为后果应由良和公司承担。再结合双方签订的案涉合同亦约定“由于设计变更发生的工程量变化，以签证方式进入决算”，故对该项诉讼主张，一审法院予以认可，良和公司应支付***公司工程补偿款3666652元（总包价3620000元+增项款46652元）。虽案涉合同无效，但工程质保责任不予免除，故工程质保金条款应当参照适用。结合***公司与良和公司在案涉合同中约定工程结算价的5%，即183332.6元（3666652元×5%）作为工程质保金，且质量保修期为建设工程竣工验收备案认可的竣工日期起计满两年。现质保期未届满，质保金支付条件尚未成就，质保金183332.6元应当不予返还。另外，良和公司已支付***公司2715000元，故良和公司还应支付768319.4元。关于律师费。双方就律师费并无约定，且因律师费并非本案的必要支出，故对***公司的该项诉讼主张一审法院不予支持。关于保全费。***公司并未在本案申请保全，对其主张的保全费亦不予支持。

关于广汇公司是否承担支付责任。***公司与良和公司的的结算系基于双方违法分包关系而进行的工程补偿款结算，根据合同相对性原理，***公司主张支付工程补偿款的对象应为良和公司。法律规定的例外可以突破合同相对性的规定，系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故在发包人欠付工程款的情况下，实际施工人可以向发包人在欠付工程款范围内主张责任。本案中，虽***公司系实际施工人身份，但良和公司与广汇公司未完成最终结算，且亦无证据证明广汇公司欠付工程款，故***公司主张广汇公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、良和公司于判决生效之日起十日内向***公司支付工程补偿款768319.4元；二、驳回***公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计6781元，由良和公司负担。

二审中，良和公司向本院举示《公证书》，拟证明***公司未按约安装符合施工图纸要求的消防产品，对于偷工减料的部分应从包干价中扣除。

***公司质证认为，对上述证据的三性不予认可。该《公证书》形成时间为2021年10月19日，而案涉工程于2019年7月22日已竣工验收合格并于9月6日交付使用。该证据仅能反映目前的情况，不能反映完工时的情况，无法达到良和公司的证明目的。

广汇公司质证认为，三性无异议，认可良和公司的证明目的，但广汇公司无证据。

本院经审查后认为，良和公司举示的上述《公证书》作出时间为2021年10月，而案涉工程于2019年7月已竣工验收。该《公证书》仅能反映2021年10月案涉工程的现状，无法证明工程竣工验收交付使用时的具体情况，故良和公司举示的该《公证书》不足以证明***公司完工时是否存在不符合施工图纸的事实，无法达到其证明目的，本院对该证据不予采信。

***公司向本院举示（2021）川01民辖191号民事裁定书，拟证明案涉工程性质确定为建设工程合同，该裁定已经推翻了（2021）川0104民初9号民事裁定关于案涉纠纷性质认定的内容，故***公司认为本案一审未就（2021）川0104民初9号民事裁定的内容进行审查符合法律规定。

良和公司对该证据的三性无异议，但认为首先，本案一审判决的时间为2021年7月19日，判决时（2021）川01民辖191号的裁定还未作出，即当时（2021）川0104民初9号民事裁定并未被推翻，一审未对（2021）川0104民初9号民事裁定进行审查，违反法定程序。其次，（2021）川01民辖191号民事裁定作出的过程并未通知该案双方当事人进行举证质证或陈述说明，对于案涉合同的性质仅凭书面合同进行了审查，该裁定也没有阐述***在该合同项下的主要工作内容，没有进行事实调查。故良和公司认为对于本案所涉合同的性质也应当根据案件事实做出认定。

广汇公司质证认为，对该证据的三性无异议，但对于其他具体情况不清楚。

本院对***公司提交的上述裁定书予以采信。

二审中，就案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》的具体内容，良和公司和***公司均陈述为***公司按照施工图纸进行生产加工消防产品，然后在案涉项目现场进行组装。***公司与良和公司又一致陈述，本案所涉工程与（2021）川0104民初9号案件所涉工程，***公司和良和公司是分别签署的合同，也是分开施工的；

广汇公司陈述，案涉工程已于2020年初交付业主。

本院另查明，成都市锦江区人民法院作出（2021）川0104民初9号民事裁定后，本院于2021年7月15日作出（2021）川01民终191号民事裁定书，认为“锦江法院裁定将本案移送金牛法院处理不当，应予纠正”，并裁定“本案由成都市锦江区人民法院审理”。

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，二审的主要争议焦点为：1.一审法院是否存在关键证据未予以审查，违反法定程序的问题；2.***公司与良和公司所签订的案涉合同性质如何认定；3.案涉工程价款金额应如何认定；4.案涉工程欠款支付条件是否已经成就。对此，本院分别评述如下：

针对第一个争议焦点。良和公司主张一审时其已提交了（2021）川0104民初9号民事裁定书，该裁定已认定案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》为定作合同，但一审未审查属适用法律错误。对此，本院认为，首先，至本案一审判决作出之时，本院已作出生效裁定认为（2021）川0104民初9号民事裁定的处理不当，并裁定由锦江法院审理，良和公司上诉主张其无需举证证明案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》性质的理由不成立；其次，本案《防排烟系统产品加工承揽合同书》与（2021）川0104民初9号案件所涉工程，系双方当事人针对不同项目单独签订合同、分开施工，即两案所涉合同内容等基本事实不具有关联性。故，在本院已作出（2021）川01民终191号生效裁定否定（2021）川0104民初9号民事裁定书，且该案与本案不具有关联性的情形下，一审未在判决中对（2021）川0104民初9号民事裁定单独进行论述并无不当，良和公司上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。

针对第二个争议焦点。本案中，除双方在《防排烟系统产品加工承揽合同书》中对案涉工程内容作出约定外，良和公司和***公司还一致陈述，***公司按照施工图纸进行生产加工消防产品，然后在案涉项目现场进行组装，故，***公司的施工内容符合建设工程施工的特征。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款及《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定，认定案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》应为建设工程分包合同正确。另，因***公司未取得消防施工资质，该《防排烟系统产品加工承揽合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定应属无效，一审对此认定正确，本院予以维持。

针对第三个争议焦点。首先，关于合同内的价款金额。依据案涉合同第6.1、6.2条之约定，本合同价为图纸包干价，合同总价及组成本合同总价的单价为包干价，不作调整，也即在***公司按图施工的情形下，良和公司应支付的工程款为固定价3620000元。如上文所述，良和公司于本案中举示的《公证书》不足以证明***公司在竣工交付时存在未按图施工的情形，也即本案中良和公司未举出初步证据证明其主张，在案涉工程已竣工验收并交付使用的情形下，一审认定***公司应收取合同价款3620000元并无不当，本院对良和公司二审中提出的鉴定申请亦不予同意。其次，关于合同外的签证金额。***公司举示的签证单中均有良和公司工作人员的签字确认，不仅对工程量进行了审核，且由其工作人员刘毅川对最终金额进行了确认。***公司已初步证明该签证事实发生的客观性，现良和公司虽对此予以否认，但未提交反驳证据推翻案涉签证单的真实性，一审采信案涉签证单并据此认定签证金额46652.2元并无不当，本院予以维持。

针对第四个争议焦点。如上文所述，因案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》无效，故双方于第七条第3款中作出的有关业主方结算完毕且支付节点款后良和公司才有义务向***公司支付至结算总价的95%的约定亦属无效。现良和公司依据无效条款主张付款条件未成就于法无据，本院不予支持。

综上，良和公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13562元，由四川良和消防工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　李玲

审判员　　赵韬

审判员　　赵成

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　罗菲