四川良和消防工程有限责任公司、四川***通风设备有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21033号

上诉人（原审被告）：四川良和消防工程有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区观音阁前街22号附B-7号。

法定代表人：曹轶，执行董事。

委托诉讼代理人：李志豪，四川建投律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁伟民，四川建投律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川***通风设备有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林北街1号1栋1单元6层608号。

法定代表人：秦彬，总经理。

委托诉讼代理人：胡虹，四川运逵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳蔚，四川运逵律师事务所律师。

原审被告：成都澳亚置业有限公司。住所地：四川省新津县花源镇正源路88号。

法定代表人：吴**胜，总经理。

委托诉讼代理人：刘梅，女，公司员工。

委托诉讼代理人：孟晓莉，女，公司员工。

上诉人四川良和消防工程有限责任公司（以下简称良和公司）因与被上诉人四川***通风设备有限公司（以下简称***公司）及原审被告成都澳亚置业有限公司（以下简称澳亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2021）川0118民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

良和公司上诉请求：1.撤销（2021）川0118民初620号民事判决；2.改判驳回***公司对良和公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费，保全费由***公司承担。事实和理由：一、一审判决对关键证据未予审查，违反法定程序。良和公司在一审时已向法院提交由锦江区人民法院作出的（2021）川0104民初9号民事裁定，该生效裁定书能够证明案涉合同性质已由锦江区人民法院经审查后认定为定作合同法律关系，应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。一审法院中未对该关键证据进行审查、分析论证，只字不提，故意隐瞒该证据。并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。”锦江区人民法院作出的（2021）川0104民初9号民事裁定已经发生法律效力，良和公司本无需再举证证明案涉合同的性质，***公司也未提供相反证据以推翻（2021）川0104民初9号民事裁定的认定。因此，一审法院对关键证据未予审查，适用法律错误，对案涉合同的性质认定错误。

二、***公司的工作内容不符合建设工程分包的特征。建设工程分包系指由分包方自行完成分包工程范围内的所有工作，由分包方直接将工程成品交付发包方的一种建设工程活动。然而***公司在案涉消防防排烟系统工程中的具体义务仅为两项：一是按照良和公司的要求，定作生产符合合同约定的产品；二是将其生产的产品在项目现场进行组装。而这两项任务仅是消防防排烟系统工程的一部分，针对防排烟系统工程的基础、电线连接、消防测试联动等其他必不可少的部分均是由良和公司自行完成，该部分施工内容才是防排烟系统的核心技术部分。良和公司与***公司之间的关系仅为定作防排烟系统相关消防产品，并且因为消防产品是由***公司定作的产品，而非普通通用型号的产品，所以也就只能让***公司直接在现场进行组装。一审法院将***公司在项目现场对定作产品的组装行为误认为属于建筑活动中的设备安装活动，实属对消防工程的不专业理解。在整个防排烟系统中，良和公司才是真正的施工单位，***公司的地位仅仅只是良和公司采购消防产品的供应商，对于整个消防系统的施工、测试、联动均是由良和公司自行完成，良和公司不存在任何分包行为。

三、***公司主张的工程款付款条件并未成就。根据案涉《防排烟系统产品加工承揽合同书》（以下简称《承揽合同书》）第七条第三款的约定，良和公司应在与业主方办理完结算后且收到业主方该支付节点款后3日内，才有义务向***公司支付至结算造价的95%。根据庭审过程中查明的事实，良和公司与业主方并没有拖延办理结算，业主方也在法庭当庭陈述虽然已经办理了结算，但还未支付良和公司该笔款项，因此良和公司也没有义务支付***公司该笔款项。该付款条件的约定由双方盖章确认，属于合法有效，***公司应予遵守。综上，一审判决查明事实、适用法律错误。

***公司辩称，良和公司承接了案涉消防工程后将其中的防排烟系统工程分包给了***公司，属于是建设工程的专业分包。***公司已经按照《承揽合同书》的约定完成了施工义务，案涉工程已经竣工验收且已经交付使用。因为案涉工程属于专业分包，违反法律规定，案涉的《承揽合同书》是无效的合同，故合同的结算条款也是无效的条款不应当按照合同的约定来履行。故***公司认为一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。良和公司的主张无事实、法律依据，请求二审法院驳回。

澳亚公司述称，其与良和公司对《“优博淘·花源”消防工程安装调试施工合同》（以下简称《消防工程施工合同》）的价格进行了重新的调整，由最初的2452105.97元调整为2416588.63元，澳亚公司已经于2021年7月27日支付了工程尾款242392.84元，2020年11月2日支付工程质保金12979.43元。综合结算价格以及澳亚公司付款的情况，所有的款项现在已经支付完毕。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令良和公司向***公司支付工程款24124元；2.判令良和公司向***公司支付逾期付款违约金540元（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价3.85%利率计算）。一审庭审中***公司将违约金请求变更为资金利息损失请求；3.判令澳亚公司在欠付良和公司工程价款范围内承担付款责任；4.判令良和公司、澳亚公司共同承担本案案件受理费、律师费、保全费等费用。

一审法院审理查明，2018年3月13日，良和公司（甲方）与***公司（乙方）签订一份《承揽合同书》，约定工程名称为优博淘·花源防排烟系统，乙方按照施工图纸进行生产加工，产品的交货方式为乙方送货，运输方式乙方自定，运费由乙方支付。交货地点为成都优博淘·花源项目工地现场。乙方根据甲方要求，按照施工图纸并结合现场施工进度进行下单生产，分批量进场，自甲方现场工程指令下达后，由乙方根据指令生产，其中设备15天、风管5天内到达施工现场，其他辅材随行到场。材料进场验收由业主方、监理方和甲方共同进行外观感观验收，如认为不合格，经几方确认后乙方将无条件满足甲方要求自行负责退还合格产品。本合同为图纸包干价，即为甲方提供的图纸目录以及图纸划分范围中所有防排烟系统总价及综合单价包干，合同含税总价260000元。本合同总价以及组成本合同总价的单价为包干价，在本合同约定图纸范围内不得以工程量漏算、人工费调整、市场材料价格波动、汇率变化等为由作任何调整。若乙方未按图纸生产而自行减少供货量。则决算时须扣除该部分的货款，若因此造成的一切后果及责任由乙方承担。合同第七条约定付款及结算方式：“货款支付按甲方与业主方签订的《消防工程施工合同》中约定的工程进度款支付节点及额度，在甲方收到业主方工程款后同步支付。具体支付方式如下：……3.本工程在业主方办妥建设工程竣工验收备案手续后，甲、乙双方在甲方与业主方办理完结算后且甲方在收到业主方该支付节点款后3日内支付至本工程结算造价的95%给乙方（扣除甲方已付款项），5%余款作为质保金。4.本工程在建设工程竣工验收备案认可的竣工日期起计满2年（质保期）后，经检查质量符合要求后18个工作日内，甲方一次性向乙方支付该工程质保金（扣除乙方应当承担的保修费用，该质保金无利息）。”合同第九条约定违约责任：“……3.甲方不按合同约定时间付款，则在合同约定付款截止日后第6日起，按应付金额同期银行贷款利息赔偿乙方。”合同签订后，***公司依约按照施工图纸进行生产加工并运货进场完成安装。

2019年8月25日，***公司向良和公司发出一份《结算单》，载明：“关于优博淘·花源防排烟工程我公司已按图纸全部安装完毕且已通过消防验收，现将结算报予贵公司。１.结算总价260000元；２.按双方的协商进度贵公司应支付我公司结算金额的95%共计：247000元；３.前期贵公司已支付我公司100000元；４.贵公司还应支付我公司147000元。望贵公司各位领导尽快核实，15日内给予回复，如未回复视为自动结算完成且同意上述结算金额。”2019年9月9日，良和公司的工作人员彭辉明、廖超、刘毅川签字审核，其中，彭辉明备注：“淘花源已施工完成，挡烟垂壁未安装，每处风管末端减1米长度（现场实况）”，廖超备注：“消防已验收，未交物业，挡烟垂壁未安装，每个系统风管末端比图纸量少1米（平均计算）”，刘毅川备注：“已收到优博淘·花源结算单”。后***公司对存在问题的项目进行整改，并另出具一份《桃花源防排烟结算》（此处为笔误，应系“淘花源”），载明：合同总金额：260000元，扣减挡烟垂壁金额10952元，扣减风管S-1.2金额2601.48元，结算金额为246446.52元。2019年9月23日，廖超对***公司施工的防排烟系统工程予以确认，备注：“工程量已核”，刘毅川备注：“优博淘花源防排烟系统决算金额为246446.52元”。

一审另查明，１.案涉工程的发包方为澳亚公司，澳亚公司与良和公司签订《消防工程施工合同》，澳亚公司将优博淘·花源项目的消防工程包含室内外消火栓给水系统、室外环网消防系统、室内自动喷淋给水系统、通风、防排烟系统承包给良和公司进行施工，良和公司将其中的防排烟系统分包给***公司进行施工。２.良和公司与澳亚公司已办理结算，尚有工程款276284.31元未付（不含质保金）。３.优博—淘·花源项目消防工程已竣工验收合格。

一审庭审中，１.良和公司对尚欠***公司施工结算款24124元的事实无异议。２.***公司明确将第二项诉讼请求主张的违约金变更为资金利息损失。

一审法院认为，一审中本案的争议焦点为：一、本案的法律关系性质认定问题；二、《承揽合同书》的合同效力认定问题；三、案涉款项问题。对此一审法院作如下评析：

一、本案的法律关系性质认定问题。案涉《承揽合同书》应为建设工程分包合同，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。理由如下：建设工程合同本质上属于承揽的一种，区别在于所承揽的工作内容是否为建设工程，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他项目的为承揽合同。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，***公司与良和公司签订的《承揽合同书》约定工程内容为优博淘·花源项目防排烟系统，合同价为图纸包干价。制作安装排放烟系统是采用机械加压送风方式或自然通风方式，将烟气排至建筑物外或防止烟气进入疏散通道的一种消防活动，属于消防设施工程不可分割的组成部分。消防设施工程属于建筑工程，以消防工程中的防排烟工程所签的分包合同，应属于建设工程分包合同，而非承揽合同。建设工程合同应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案属于专属管辖，应由工程所在地的法院管辖。故良和公司与澳亚公司抗辩本案系承揽合同的理由不成立，一审法院不予采信。

二、《承揽合同书》的合同效力认定问题。澳亚公司作为业主将优博淘·花源项目的消防工程分包给良和公司施工，良和公司再将其中的防排烟系统分包给***公司，属于将分包工程再分包的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该《承揽合同书》应属无效。但即使合同无效，鉴于***公司投入的人力、财力和物力均已物化入相应工程，***公司有权参照合同约定，向良和公司主张工程折价款。

三、案涉款项问题。1．如前所述，本案系建设工程分包合同关系，故***公司主张的款项系工程款。一审庭审中，良和公司认可尚欠***公司工程款24124元，一审法院对此予以确认。虽《承揽合同书》约定了付款及结算方式，前文已述该合同无效，故双方关于付款及结算方式的约定条款亦无效，且案涉工程已经竣工验收合格，良和公司应当支付该工程款。故对良和公司主张付款条件未成就的理由不予采信。良和公司逾期未付工程款，应当对***公司承担逾期付款的资金利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释［2004］14号】第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：……”规定，***公司提交的《结算单》显示，在2019年8月25日前案涉工程已经施工完毕并通过消防验收，现***公司以良和公司最后一次付款时间即2020年4月20日为利息起算时间系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。故良和公司应当以未付款24124元为基数，从2020年4月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止。一审庭审已查明，澳亚公司与良和公司已办理结算，但尚有工程款276284.31元未付（不含质保金），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释［2004］14号】第二十六条之规定，***公司作为实际施工人，有权要求澳亚公司在欠付工程款范围内承担付款责任。2．关于***公司主张的律师费及保全费，双方就律师费并无约定，***公司也未提交证据证明；本案并未采取保全措施，故对***公司主张的律师费及保全费不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释［2004］14号】第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、良和公司在判决生效后十日内支付***公司工程款24124元及利息（利息以24124元为基数，从2020年4月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止）；二、澳亚公司在欠付良和公司工程款范围内对***公司承担付款责任；三、驳回***公司的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取210元，由良和公司负担。

二审中，良和公司未举示新证据，***公司提交新证据：（2021）川01民辖191号民事裁定书，拟证明案涉工程性质确定为建设工程合同，该裁定已经推翻了（2021）川0104民初9号民事裁定关于案涉纠纷性质认定的内容，故***公司认为本案一审法院没有就（2021）川0104民初9号民事裁定的内容进行审查符合法律规定。

良和公司经质证认为，对该证据三性无异议，但认为首先，本案一审判决的时间为2021年7月13日，判决时（2021）川01民辖191号的裁定还未作出，即当时（2021）川0104民初9号民事裁定并未被推翻，一审未对（2021）川0104民初9号民事裁定进行审查，违反法定程序。其次，（2021）川01民辖191号民事裁定作出的过程并未通知该案双方当事人进行举证质证或陈述说明，对于案涉合同的性质仅凭书面合同进行了审查，该裁定也没有阐述***在该合同项下的主要工作内容，没有进行事实调查。故良和公司认为对于本案所涉合同的性质也应当根据案件事实做出认定。

澳亚公司经质证认为，对该证据的三性无异议，但对于其他具体情况不清楚。

澳亚公司提交新证据：良和消防工程款支付明细、付款申请书、客户回单，拟证明澳亚公司已经按照合同约定向良和公司了支付工程款，现已不存在欠付工程款的行为。

良和公司经质证认为，对该证据的真实性无异议。

***公司经质证认为，对该证据三性无异议，即便法院认为案涉工程是有效的，那么付款条件已经成就。同时就案涉工程款是否已经结算完毕，良和公司不知情是不合理的。

本院经审查认为，各方当事人对上述***公司和澳亚公司提交的证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，能否达到***公司和澳亚公司的证明目的，本院在后文中予以认定。

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明，良和公司在一审庭审过程中举示的证据为案涉《消防工程施工合同》。就（2021）川0104民初9号民事裁定，良和公司陈述“如果在笔录中未显示，我方应当是将裁定书和我方的代理词一起邮寄的”，但良和公司未举示其向一审法院提交该裁定的依据。就案涉工程项目，良和公司与澳亚公司于2021年5月21日调整结算款为2416588.63元，截止2021年11月2日，就案涉工程价款，澳亚公司已向良和公司支付2416588.63元。

成都市锦江区人民法院作出（2021）川0104民初9号民事裁定后，本院于2021年7月15日作出（2021）川01民辖191号民事裁定书，认为“锦江法院裁定将本案移送金牛法院处理不当，应予纠正”，并裁定“本案由成都市锦江区人民法院审理”。

二审中，就案涉《承揽合同书》的具体内容，良和公司和***公司均陈述为***公司按照施工图纸进行生产加工消防产品，然后在案涉项目现场进行组装。***公司与良和公司共同陈述，本案所涉工程与（2021）川0104民初9号案件所涉工程，***公司和良和公司是分别签署的合同，也是分开施工的。

本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，二审的主要争议焦点为：1.一审法院是否存在关键证据未予以审查，违反法定程序的问题；2.案涉***公司与良和公司所签订的合同性质如何认定；3.案涉工程欠款支付条件是否已经成就。本院对此综合评述如下：

针对第一个争议焦点。良和公司主张一审时其已提交了发生法律效力的（2021）川0104民初9号民事裁定，该裁定已经认定案涉《承揽合同书》为定作合同，但一审未予以审查属适用法律错误。对此，本院认为，现无证据证明一审庭审过程中良和公司将该裁定作为证据举示，二审中良和公司也未举证证明其在一审指定的举证期限内提交了该裁定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，一审法院未在本案一审判决书中引述该裁定，符合法律规定，良和公司主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。同时，良和公司在收到澳亚公司支付的案所涉全部工程价款后，仍未向***公司支付本案所涉的欠付工程折价费24124元及利息，明显不利于本案纠纷的解决。

针对第二个争议焦点。本案中，除双方在《承揽合同书》中对案涉工程内容作出约定外，良和公司和***公司还一致陈述，***公司按照施工图纸进行生产加工消防产品，然后在案涉项目现场进行组装，故，***公司的施工内容符合建设工程施工的特征。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款及《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，认定案涉《承揽合同书》应为建设工程合同正确。另，因***公司未取得消防施工资质，该《承揽合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定应属无效，一审对此认定正确，本院予以维持。

针对第三个争议焦点。如上文所述，因案涉《承揽合同书》无效，故双方于第七条第三款中作出的有关业主方结算完毕且支付节点款后良和公司才有义务向***公司支付至结算总价的95%的约定亦属无效。现良和公司依据无效条款主张付款条件未成就于法无据，本院不予支持。

澳亚公司在二审中提交新证据，证明其现已不欠付良和公司工程款，鉴于***公司对相关证据亦不持异议，澳亚公司无需再在欠付良和公司工程款范围内向***公司承担付款责任。

综上，良和公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因澳亚公司在二审中提交新证据，证明其已不欠付良和公司案涉工程的工程款，故对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持成都市新津区人民法院（2021）川0118民初620号民事判决第一项，即“四川良和消防工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付四川***通风设备有限公司工程款24124元及利息（利息以24124元为基数，从2020年4月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止）”；

二、撤销成都市新津区人民法院（2021）川0118民初620号民事判决第二项，即“成都澳亚置业有限公司在欠付四川良和消防工程有限责任公司工程款范围内对四川***通风设备有限公司承担付款责任”、第三项，即“驳回四川***通风设备有限公司的其他诉讼请求”

三、驳回四川良和消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费420元，由四川良和消防工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　玲

审判员　赵　韬

审判员　赵　成

二〇二一年十一月二十九日

书记员　贾茂勤