***、成都骏杰电力工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川15民终2655号

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1963年10月出生，住四川省宜宾市叙州区。

委托诉讼代理人：黄顺治，宜宾市叙州区安边法律服务所法律工作者，执业证号：32312021102018。

被上诉人（原审原告）：成都骏杰电力工程有限公司，住所地：四川省成都金牛高新技术产业园区金周路********，统一社会信用代码：915101060643399943。

法定代表人：李晓蓉，总经理。

委托诉讼代理人：李锐，四川发现律师事务所律师，执业证号：15101201710719037。

委托诉讼代理人:陆元辉，四川发现律师事务所律师，执业证号：15101201710528060。

上诉人***因与被上诉人成都骏杰电力工程有限公司（以下简称成都骏杰电力公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2019）川1521民初3343号民事判决，改判上诉人与被上诉人自2018年8月25日起存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供的证据证明与被上诉人存在事实劳动关系，并得到原审法院采信，但判决适用法律错误。上诉人提供的成中公司金沙家园项目部作出的8.25《高处坠落安全生产事故调查报告》《关于对成都骏杰电力工程有限公司的处罚通报》《强电安装安全技术交底表》，黄剑的《劳动合同》，上诉人受伤现场照片六张，证明上诉人是被上诉人的工人；被上诉人申请的证人证明上诉人是被上诉人的工人。被上诉人的工程管理人谢绪凯联系郭义波从事强电安装，郭义波找工友程兵安排上诉人从事被上诉人承包的强电安装打孔工程内容，上诉人的工资统一由被上诉人承担结算给郭义波，并非郭义波、程兵个人独立承担上诉人的工资。二、原审法院认为被上诉人与郭义波是分包劳务关系属认定事实错误。被上诉人与成中公司签订的承包合同约定不得再转包分包，被上诉人无工程违约转包分包的承担违约责任的事实证据，原审法院认定被上诉人违约将安装工程分包给郭义波，显然属于事实认定错误。被上诉人从始至终没有向上诉人提供规章制度手册，也没有在施工现场张贴规章制度，一审法院认为上诉人未提供规章制度承担举证不能的责任错误。

被上诉人成都骏杰电力公司辩称：一、现有证据充分证明成都骏杰电力公司与***不存在劳动管理、报酬支付的劳动关系。***经介绍到郭义波班组，由程兵最先接洽并达成劳务的合意，***接受程兵的管理、安排，程兵接受郭义波的管理，报酬根据一般行情标准按条结算。程兵本人并不是成都骏杰电力公司的员工，也未取得成都骏杰电力公司的授权实施管理，郭义波承认与成都骏杰电力公司是承揽了安装的劳务部分，不存在劳动法上的隶属关系。二、郭义波与成都骏杰电力公司存在劳务承揽关系是郭义波、程兵证明的事实，与成都骏杰电力公司同成中公司之间的承揽合同的约定无关，由此决定了***不可能是成都骏杰电力公司的员工。综上，成都骏杰电力公司与***之间不具有劳动关系，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

成都骏杰电力公司向一审法院起诉请求：判决成都骏杰电力公司与***不具有事实劳动关系；诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：成中投资集团股份有限公司承包了安边豆坝棚户区改造新建安置工程一期施工。2018年7月5日，甲方成中投资集团股份有限公司与乙方成都骏杰电力公司签订《金沙家园电气安装工程施工承包合同》，约定甲方金沙家园电气安装工程交由乙方承揽施工，工程名称金沙家园电气安装工程，工程地点安边豆坝棚户区，工程内容金沙家园电气（地下车库**楼****楼**楼**楼****楼****楼、幼儿园、室外）施工图总价包干，承包方式包工包料、总价包干,工程价款包干价430万元（包括但不限于人工费、机械费、安全文明施工费、工伤保险等），甲方指派刘小红作为甲方驻工地代表，乙方指派谢绪凯为乙方驻工地代表、负责合同履行、解决乙方负责的各项事宜；并约定该工程乙方不得转包或分包、如甲方发现乙方将该工程进行转包或分包，甲方有权单方解除合同，且不承担乙方已经用于该工程的任何费用，同时乙方还应承担合同总价30%的违约金。后成都骏杰电力公司在施工中，由谢绪凯与郭义波谈好由郭义波承包安装，成都骏杰电力公司将设备运到工地，郭义波组织人员安装，成都骏杰电力公司将安装人工费支付与郭义波。后郭义波组织人员安装，其雇请程兵在工地现场安排工作。***经张远江介绍于2018年8月中旬到金沙家园工地程兵手下做工。2018年8月25日早上，程兵安排涂西练和***去金沙家园3号楼做电井里的桥架。***在高凳上钻孔时摔倒受伤，经工友拨打120送宜宾市叙州区人民医院抢救，当日转宜宾市第二人民医院诊断为左侧颞叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，住院治疗后于2019年1月25日出院，出院时医嘱继续康复治疗、做好监护等。***在住院期间垫付5000元医疗费收据于2019年4月19日交给成都骏杰电力公司，成都骏杰电力公司当日支付了***5000元。***为申请工伤认定，于2019年4月26日向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与成都骏杰电力公司存在事实劳动关系。宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年6月6日作出叙劳人仲案（2019）67号仲裁裁决，裁决***与成都骏杰电力公司自2018年8月25日起存在事实劳动关系。成都骏杰电力公司不服裁决，提起诉讼。

一审法院认为，***所举的事故调查报告、处罚通报、座谈工作纪要、证人黄剑证言，不属《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第二条规定的工作证、服务证、其他劳动者证言之类的证据。而确定是否存在劳动关系，应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行确认。***虽在金沙家园做电井里的桥架受伤，但其在金沙家园上班是受程兵安排，程兵是受郭义波雇请在工地上负责安排做工，郭义波不是成都骏杰电力公司职工，郭义波只是从成都骏杰电力公司分包设备安装劳务，故***从事的工作不是受成都骏杰电力公司安排的劳动。***也未举证证明其受成都骏杰电力公司制定的各项劳动规章制度约束、管理，应当承担举证不能的责任。故***在金沙家园上班期间与成都骏杰电力公司形成的关系不是劳动关系。成都骏杰电力公司虽为***支付了医疗费，不排除是因其将设备安装劳务分包与没有相应资质或者安全条件的雇主而与雇主承担连带赔偿责任所支付，不能凭成都骏杰电力公司为***支付医疗费而推论存在事实劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：***与成都骏杰电力公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取计5元，由***负担。

本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

二审经审理对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于上诉人***与被上诉人成都骏杰电力公司之间是否存在事实劳动关系。建立劳动关系是用人单位支付报酬换取劳动者提供劳动以完成特定工作的合意，劳动者由此与用人单位形成较为长期、稳定的人身依附关系，即受用人单位的指挥、管理、安排和制度约束。本案中，上诉人***虽然在被上诉人成都骏杰电力公司承包的“金山家园”小区工作，但被上诉人成都骏杰电力公司与上诉人***之间无建立劳动关系的意思表示。上诉人***不是被上诉人成都骏杰电力公司招聘，报酬是按天计算，且不是与被上诉人成都骏杰电力公司协商确定，也不是由被上诉人成都骏杰电力公司直接支付，上诉人***的工作也不受被上诉人成都骏杰电力公司规章制度的约束。因此，上诉人***与被上诉人成都骏杰电力公司之间不符合事实劳动关系认定的基本特征，双方不存在事实劳动关系。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐福均

审 判 员　李红彬

审 判 员　张雪萍

二〇一九年十二月十三日

法官助理　李小莉

书 记 员　李洁涓