某某、某某第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂10民终387号

上诉人（一审被告、反诉原告）：**，男，1978年10月20日出生，壮族，个体户，住广*****。

委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：***第二建筑有限公司，住所地***泗城镇**灵路**号。

法定代表人：廖锡海，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈正宽，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***第二建筑有限公司（以下简称“二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2016）桂1027民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年5月10日到庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人颜佳彧，被上诉人二建公司的法定代表人廖锡海及委托诉讼代理人陈正宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付给被上诉人工程价款的利息自2016年4月1日起计算，改判本案的司法检验鉴定费20000元由被上诉人承担，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失910000元，改判由被上诉人对涉案工程进行修缮，并由被上诉人负担一二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人明确约定应付工程款的时间为收到竣工结算报告及结算资料后的28天内，同时约定了从第29天起开始支付工程价款的利息。被上诉人于2016年3月4日才编制出《工程结算书》给上诉人，因此工程价款的利息应从2016年4月1日起计算。二、本案的检验鉴定费20000元应由被上诉人承担。本案的鉴定行为实际是被上诉人引起的，不应当由上诉人承担。三、本案工程上诉人计划用于经营酒店、电影院及手机销售，因被上诉人延误工期14个月，造成上诉人经济损失，经济损失应当参照***建设局与上诉人签订的补偿协议每月65000元的数额计算。四、涉案工程出现渗水、漏水现象，被上诉人应对工程进行修缮。

二建公司辩称，一、本案双方《建设工程施工合同》第二部分第33.3条和第三部分第25条规定的内容不一致，属于对付款时间约定不明，一审法院确认利息的计算时间是正确的。二、因上诉人违反诚信原则导致工程价款无法结算从而导致委托评估，鉴定费应由上诉人负担。三、本案工程延误的主要原因是上诉人未按合同约定支付工程款，另外因设计变更、增加工程量，因上诉人的原因受到他人阻碍无法施工、不可抗力因素等造成，上诉人要求被上诉人赔偿91万元损失没有依据。四、本案工程经监理单位和质量监督部门确认质量是合格的。被上诉人已向上诉人提交工程竣工验收报告，上诉人没有在28天内组织验收，应视为上诉人认可工程质量合格。工程竣工后上诉人很快使用，即使现在存在问题，也是上诉人在使用过程中自已的原因造成，与被上诉人无关。上诉人主张由被上诉人修缮，没有依据。请求二审法院维持一审判决。

二建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款1,527,108元（包括保修金138,584元）及其利息、履约保证金100,000元、律师代理费30,000元；2.请求确认原告对位于***迎晖路（百家惠超市旁）**私人住宅楼工程价款享有优先权；3.本案诉讼费用由被告承担。

**提起反诉请求：1.确认原告二建公司与被告签订的《建设工程施工合同》无效；2.由原告二建公司赔偿被告经济损失910,000元并对不合格工程进行修缮；3.反诉受理费由原告二建公司负担。

一审法院认定事实：原告二建公司系具有资质的建筑施工企业。2011年8月4日，原告与被告**订立《建筑工程预算书》，就凌云私人房建筑工程达成承建意向。2011年8月11日，双方订立《建设工程施工合同》，被告正式将**私人住宅承包给原告二建公司进行建设施工；合同约定，开工日期为2011年8月25日，竣工日期为2012年4月25日，双方在合同协议书部分约定合同价款为2,500,000元，在合同专用条款部分约定以审计结算价为最终合同价款，同时也约定了合同价款调整方法；双方明确，被告（与监理单位签订《建设工程委托监理合同》，监理工程师为黄现军，黄现军也系被告同时派驻履约代表工程师，黄现军作为发包人派驻工程师的职权为协调各方关系、对增减工程的数量以及设计变更等向单位领导汇报；双方还就施工组织及工期、质量与检验、安全施工、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约事项等合同当事人的其他权利义务进行了明确的约定；同时还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间以及外墙面等规定了不同的保修期，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间以及外墙面的保修期较长，均规定为五年；双方约定质量保修金为施工结算价的5%，工程验收交付使用2年内退回3%，保修满五年退回2%保修金。合同订立后，双方当事人开始履行合同，在履行合同过程中，原告并没有按照合同约定的施工工期履行完毕，被告遂将门窗、扶手等小部分工程交由原告以外的第三人进行施工。2013年6月17日，原告认为已经履行完毕合同义务，由监理工程师黄现军在工程竣工验收申请报告签字确认同意对工程进行验收后要求提交被告验收，但被告否认收到工程竣工验收申请报告；2015年3月6日，原告将涉案工程土建、给水、签证单结算资料和平面竣工图交由被告签收；2016年3月4日，原告编制了工程结算书，工程造价为2,771,674.17元。在合同履行过程中，被告支付了原告工程进度款1,300,000元。原告认为工程已经竣工，被告尚拖欠工程款及其利息、保证金，故提起诉讼。被告则认为原告（没有在约定的期限内完成合同约定的义务、工程存在违法分包和质量问题，故属于违约行为，给被告造成了经济损失，反诉请求赔偿经济损失910,000元。另查明，1.经原告二建公司申请、双方当事人同意，该院委托广西公明司法鉴定中心对原告承建的**私人住宅楼所施工部分进行司法鉴定，结论为已经完成工程量造价为2,449,813.79元，原告因司法鉴定向广西公明司法鉴定中心交纳了建设工程造价司法检验鉴定费20,000元；2.双方在合同专用条款约定，由承包人向发包人一次性缴纳履约保证金100,000元，从签订合同之日起至竣工验收后，承包人按合同履约的，填写履约保证金退还申请表并经发包人确认后，履约保证金如数退还（不计利息），如承包人不按双方签订的合同规定履约，则对其全部履约保证金不予退还，履约保证金不足以赔偿损失的，按实际损失赔偿；3.原被告双方当事人在庭审过程中确认涉案工程于2013年5月份已经竣工，被告于2013年7月份入住后使用该涉案工程；4.双方在签订《建设工程施工合同》后，被告**委托广西恒硕工程项目管理咨询有限公司为监理单位，监理单位派驻的监理工程师为黄现军，但被告在庭审过程中未提交与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案原被告双方订立的《建设工程施工合同》是否为无效合同？2.原告二建公司请求被告**支付工程款（包括保修金）及其利息、履约保证金、律师代理费是否有事实和法律依据？原告二建公司请求对位于***迎晖路（百家惠超市旁）**私人住宅楼工程价款享有优先权是否有事实和法律依据？3.被告**请求原告二建公司对涉案工程进行修缮以及赔偿经济损失是否有事实和法律依据？

关于原被告双方当事人订立的《建设工程施工合同》是否为无效合同的问题。依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告作为具有资质的建筑施工企业与作为完全民事行为能力人的被告**订立《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、行政法规的规定，不存在合同无效的情形，因此双方订立的《建设工程施工合同》自双方当事人签字或盖章时成立并对双方当事人具有法律约束力。被告认为原告将涉案工程部分转包给合同当事人以外的第三人施工违反了双方当事人的约定而导致原被告双方订立的《建设工程施工合同》无效，没有事实依据和法律依据，因此，被告反诉请求确认双方订立的《建设工程施工合同》无效，该院不予支持。

关于原告二建公司请求被告**支付工程款（包括保修金）及其利息、履约保证金、律师代理费是否有事实和法律依据？该院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程……”。本案中，由于双方当事人对涉案工程合同价款约定采用固定综合单价的同时，约定以审计结算价为最终合同价款，属于对工程合同造价结算方式约定不明，但对涉案工程的计价标准、计价方法已经通过《建设工程施工合同》和《建筑工程预算书》予以明确，因此双方最终没有自行达成结算结论，在庭审过程中，经原告二建公司申请，双方当事人确定由该院委托广西公明司法鉴定中心对原告承建的**私人住宅楼所施工部分进行司法鉴定，结论为已经完成工程量造价为2,449,813.79元，鉴定机构在被告**提出书面质询后也给予了答复，该鉴定结论不违反相关法律、行政法规的规定，且被告也没有相反的证据予以反驳，故原告完成的工程量造价为2,449,813.79元；根据双方对预留保修金的约定，被告应在接受该工程后支付原告工程价款为2,327,323.10元，剩余5%即122,490.69元作为保修金，但被告至今才支付了1,300,000元，故还应当支付原告的工程价款为1,027,323.10元；因双方当事人并未按照合同约定履行竣工验收与结算，难以按照双方约定应付工程价款之日计付利息，而被告已经实际使用该涉案工程，且被告应当知道所支付的工程价款与双方预算工程价款相差较大而未予支付，故原告请求的工程价款利息应当自被告实际使用该涉案工程后即2013年8月1日起计付，利率按照双方约定，即人民银行同期贷款利率计算。双方约定工程验收交付使用2年内退回3%保修金，但由于双方对工程合同造价结算方式约定不明导致一直未予形成验收、结算结论，而被告已经于2013年7月使用本案涉案工程，因此2013年7月为双方就涉案工程已经实际交付时间，故被告应当向原告支付工程价款3%即73,494.41元的保修金并自2015年8月1日起计付利息，利率按照双方约定，即人民银行同期贷款利率计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告在涉案工程竣工后没有依法及时验收而擅自使用该涉案工程，又以使用部分质量不符合约定为由不予支付工程价款予以抗辩，该辩解意见违反了双方当事人关于“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，也违反了法律的规定，因此，对于被告的辩解，该院不予采纳。双方在合同中对履约保证金进行了明确约定，即“如承包人不按双方签订的合同规定履约，则对其全部履约保证金不予退还，履约保证金不足以赔偿损失的，按实际损失赔偿。”本案中，原告二建公司并未按照合同约定的工期履行完毕，导致涉案工程直至2013年5月份才得以竣工，虽然原告认为导致工期顺延系被告**增加工程量、涉案工程存在邻里纠纷，但并未提供真实有效的证据证实双方按照约定履行了增加工程量导致工期顺延时间量的相关手续以及涉案工程存在邻里纠纷的证据，因此，原告二建公司请求被告**返还履约保证金100,000元，不符合双方的约定，该院不予支持。因双方在合同中并未对律师代理费进行约定，因此，原告请求被告**支付律师代理费30,000元，无事实和法律依据，该院不予支持。

关于原告二建公司请求确认对涉案工程价款享有优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，双方当事人并未协议将该工程折价，原告一直也未向人民法院申请将该工程依法拍卖，因此该涉案工程不存在拍卖价款的事实，原告二建公司请求确认对涉案工程价款享有优先受偿没有事实依据，该院不予支持。

关于被告**反诉请求原告二建公司对涉案工程进行修缮以及赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。1.关于对涉案工程进行修缮的问题。首先，被告**无正当理由未向该院提交《建设工程委托监理合同》，难以认定监理单位的职权范围，故对监理单位委派的监理工程师确认的工程质量均予以确认，被告认为存在质量问题但并未提供真实有效的反驳证据；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定以及双方当事人关于“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，被告在涉案工程竣工后没有依法及时验收而擅自使用该涉案工程，其行为违反了双方的约定和法律的规定，因此，其认为涉案工程质量不合格而请求原告进行修缮，无事实和法律依据，该院不予支持。2.关于赔偿经济损失的问题。根据双方订立的《建设工程施工合同》约定，涉案工程竣工时间为2012年4月25日，由于原告二建公司并未按照合同约定的工期履行完毕，导致涉案工程直至2013年5月份双方才确认工程竣工，被告于2013年7月才实际使用该涉案工程，原告的违约行为导致了被告延迟使用该涉案工程，存在一定的合法预期利益损失，但是双方在合同中并未明确约定违约责任的承担方式或者违约损失计算方法，虽然被告提供了与案外第三人的赔偿协议，但该协议系被告与案外第三人自行协商达成的赔偿协议，其赔偿标准不能作为本案赔偿的参考依据，故被告请求赔偿经济损失因不能提供证据证明具体的损失额，该院在本案中不予支持。

关于建设工程造价司法检验鉴定费的问题。虽然该费用不是当事人初始的诉讼请求，不属于本案的初始争议焦点，但由于该费用系在诉讼过程中发生，原告实际缴纳了司法鉴定费，故对鉴定费如何分担亦属于本案争议的范围，双方就鉴定费达不成一致意见的情况下，应当由引起鉴定费发生原因的当事人承担。本案中，由于双方当事人对工程价款结算约定不明，为查明案情而必须进行工程造价鉴定，因此，原被告双方均是引起鉴定费发生原因的当事人，且难以确定原因力的大小，故对鉴定费20,000元应当由双方平均分担，原告二建公司已经支付了全部建设工程造价司法检验鉴定费20,000元，应当由被告**支付原告二建公司鉴定费10,000元。综上所述，对于原告二建公司的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，部分予以支持；对于被告的反诉请求，由于不能提供合法有效的证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十一条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告**支付原告***第二建筑有限公司工程价款1,100,817.51元（包括保修金73,494.41元）及其利息（其中工程价款1,027,323.10元的利息自2013年8月1日起计算，保修金73,494.41元的利息自2015年8月1日起计算，利率均按照人民银行同期贷款利率计付，直至本案生效判决时止）；二、被告**支付原告***第二建筑有限公司建设工程造价司法检验鉴定费10,000元；三、驳回原告***第二建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。本案受理费19,125元，由原告***第二建筑有限公司负担6,010元，被告**负担13,205元；反诉受理费12,900元，由被告**负担。

本院二审期间，上诉人提供证据：1、企业信用信息公示报告，证实上诉人2013年7月以前的通讯器材店都是在***供销合作社联合社经营；2、***供销合作社联合社荣兴经贸公司《证明》，证实上诉人租赁商铺位置；3、收款收据、付款凭证，证实上诉人自2012年4月至2013年6月支付的房租费45万元。被上诉人认为上述证据1不是新证据，不予质证；证据2形式上不具有合法性，证明内容与本案无关；证据3无原件核实，即使提供原件可以核实也因与本案无关不应采信。本院认为，上诉人提供上述证据内容真实，但均系上诉人在他处经营产生的费用，不能推定为上诉人因房屋建造迟延产生的损失数额。被上诉人在二审期间未提交新证据。

经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为，双方当事人在二审期间对于合同的效力及经司法鉴定确定的工程造价和已支付的工程款项数额已无异议，一审判决对该事实的认定属实，本院予以维持。综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、未付工程款项的利息计算起始时间应如何确定？2、上诉人应否负担鉴定费1万元？3、被上诉人对延误工期是否存在过错？应否赔偿上诉人的经济损失？数额应如何确定？4、被上诉人应否对涉案工程进行修缮？

关于焦点1，本案双方当事人签订的施工合同明确约定应付工程价款的时间为上诉人收到竣工结算报告及结算资料后的28天内，从第29天起按同期银行贷款利率支付利息。本案上诉人虽于2013年7月使用涉案工程，又于2015年3月6日收到被上诉人提交的结算资料及竣工图，但直到2016年3月4日才收到被上诉人编制的《工程结算书》，因此上诉人主张支付工程价款的利息从收到结算书后的第29天即2016年4月1日起算符合合同约定，应予支持。一审判决确定上诉人应付工程价款利息的起算点时间错误，本院予以纠正。

关于焦点2，被上诉人向上诉人提交工程结算书后，上诉人不认可该结算意见，在诉讼中也不认可被上诉人的诉讼请求，导致工程价款因存在争议而启动司法鉴定，经司法鉴定根据确定的工程造价可以认定上诉人未付工程款的数额，被上诉人因司法鉴定而预交的2万元鉴定费属于诉讼中必要的开支，该费用一审判决确定由上诉人负担1万元，符合实际情况，应予维持。

关于焦点3，被上诉人施工的工程竣工时间虽迟于合同约定的竣工时间，但对于延误工程的原因，被上诉人在一审中提供有代理人对上诉人邻居的询问笔录、建设工程施工合同补充协议、付款记录等证据可证实工程延误非其原因所造成。本院认为，被上诉人提供的证据部分属实，可以证实工程延误非完全由被上诉人的原因所造成的，但具体天数无法确定。被上诉人对于延误工期存在一定过错，一审法院根据该实际情况，按双方合同专用条款中有关“如承包人不按双方签订的合同规定履约，则对其全部履约保证金不予退还，履约保证金不足以赔偿损失的，按实际损失赔偿”的约定，判决驳回被上诉人要求上诉人返还已预交的10万元履约保证金的请求，实际上已是对被上诉人延误工期造成上诉人损失的补偿。上诉人在本案诉讼中提供的证据不足以证实其实际损失的数额，其主张由被上诉人赔偿经济损失91万元不能成立，本院不予支持。且如上述焦点1，本院调整的利息起算点，实际也考虑到了延误工期的问题。上诉人在二审期间申请本院向***物价局调查取证，本院已发函要求该局提交上诉人申请调取的“**暂停建房损失的调查、评估等相关材料”，该局于2018年5月28日回函称没有此材料、无法提供。上诉人在一审期间未申请对涉案房屋延期交付造成的损失进行司法鉴定，其在二审中提出的司法鉴定申请理由不成立，本院不予支持。

关于焦点4，被上诉人虽对其承建的涉案工程在保修期内有修缮的义务，但上诉人反诉主张由被上诉人修缮工程不应得到支持，原因之一为修缮问题属于质量问题纠纷范畴，本来不应与工程款的给付纠纷一并审理，原因之二为上诉人提供的证据不足以证实质量问题及该质量问题系被上诉人的原因造成，因此上诉人的该主张应不予支持。若被上诉人施工的工程确实存在质量问题，上诉人应在工程保修期内另行通知被上诉人进行修缮，被上诉人拒绝修缮造成上诉人另请他人修缮受到损失的，可以另行提起诉讼主张。

综上所述，上诉人的上诉请求中除要求调整利息起算点的理由成立，本院予以支持外，上诉人的其他上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对应付款利息的起算点不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持***人民法院（2016）桂1027民初181号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更***人民法院（2016）桂1027民初181号民事判决第一项为：由上诉人**支付给被上诉人***第二建筑有限公司工程欠款1100817.51元（包括保修金73494.41元）及利息（利息计算：以本金1100817.51元为基数，自2016年4月1日起至本判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。

一审案件受理费19125元，由上诉人**负担13205元，由被上诉人***第二建筑有限公司负担6010元；一审反诉受理费12900元，由上诉人**负担。二审案件受理费12900元，由上诉人**负担10000元，由被上诉人***第二建筑有限公司负担2900元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　隆文雄

审判员　　郭承峙

审判员　　吴文良

二〇一八年五月三十一日

书记员　　陈妍妍