某某第二建筑有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区***人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂1027民初181号

原告（反诉被告）：***第二建筑有限公司，住所地***泗城镇**灵路**号。

法定代表人：廖锡海，该公司经理。

委托诉讼代理人：劳贵凌，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：陈正宽，广西凌盛律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，1978年10月20日出生，壮族，个体户，住广西***。

委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦嘉，广西中名律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）***第二建筑有限公司（以下简称“二建公司”）与被告（反诉原告）**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案，被告**于2016年5月4日提起反诉后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告二建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款1,527,108元（包括保修金138,584元）及其利息、履约保证金100,000元、律师代理费30,000元；2.请求确认原告对位于***家惠超市旁）**私人住宅楼工程价款享有优先权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月11日，原告与被告**达成协议，承建位于***家惠超市旁）**私人住宅楼工程。双方约定，开工日期为2011年8月25日，竣工日期为2012年4月25日；合同价款为2,500,000元，被告变更工程部分追加合同价款，合同价款分期支付，逾期支付则视为违约，被告应当承担违约责任；原告在工程竣工后向被告提出竣工验收报告，被告应在收到验收报告28日内组织验收，否则视为验收报告已被被告认可；被告认可竣工验收报告后，原告向被告提交竣工结算报告及完整的结算资料，被告收到结算报告后28日内进行核实并支付结算价款，无正当理由不支付工程价款的，则自第29日起按同期银行贷款利率支付欠款利息，被告在收到竣工结算报告56日内仍不支付的，原告就该工程价款享有优先受偿权。

原告依照合同约定全面履行了合同义务后于2013年6月17日向被告提交验收报告，但被告未在约定的时间内对工程进行验收，也没有对原告提交的结算报告、结算资料进行确认，而是私自搬迁入住。原告经过结算，工程价款为2,771,674.17元，但被告只支付了1,300,000元，尚欠1,527,108元。原告经多次催促未果后向人民法院提起诉讼。

被告**辩称，原告二建公司未按照《建设工程施工合同》全面履行义务，具体包括：未在约定的工期内履行完毕，未向被告提交工程量报告，未按照合同约定使用材料，部分工程质量不符合合同要求导致被告雇请第三方完成工程量，原告存在违法分包行为。本案涉案工程价款应以审计结算为准；涉案工程存在质量问题，不应退回履约保证金；工程价款未结算，原告要求保修金没有事实依据。原告请求被告支付律师代理费没有事实依据。涉案工程存在质量问题，原告无权行使优先受偿权，且原告行使优先受偿权的期限已过。

被告（反诉原告）**提出反诉请求：1.确认原告（反诉被告）二建公司与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》无效；2.由原告（反诉被告）二建公司赔偿被告（反诉原告）经济损失910,000元并对不合格工程进行修缮；3.反诉受理费由原告（反诉被告）二建公司负担。事实与理由：原告（反诉被告）未按照合同要求施工且违法分包给第三人施工，导致工程质量存在缺陷，因此《建设工程施工合同》应为无效合同。原告（反诉被告）未在约定的工期内履行完毕，导致被告（反诉原告）经济损失910,000元，且原告（反诉被告）对工程质量缺陷应承担返工、整改和维修的责任。

原告（反诉被告）二建公司辩称，原告（反诉被告）不存在违法分包的行为，就算存在违法分包行为，也是导致分包合同无效，不影响原被告签订的《建设工程施工合同》的法律效力。被告（反诉原告）请求经济损失无事实依据、也无正确的计算标准。被告（反诉原告）聘请的监理单位确认涉案工程合格，被告（反诉原告）单方面认为工程不合格无事实依据。综上所述，请求驳回被告（反诉原告）的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告对原告提供的工程竣工验收申请报告、资料签收登记簿、主体结构分部工程质量验收报告、施工单位工程竣工报告、***建筑工程质量监督站实验室出具的检验报告、对编号为01、07、08、09、10、11、12、13签证单、签证表、1-8层平面竣工变更图、工程结算书、询问笔录、施工日志均有异议，本院认为，资料签收登记簿、主体结构分部工程质量验收报告、施工单位工程竣工报告、编号为01、07、08、09、10、11、12签证单、1-8层平面竣工变更图均有被告**或者监理工程师黄现军签字认可，***建筑工程质量监督站实验室出具的检验报告系建筑工程质量监督部门依照相关规程作出的检验报告，工程竣工验收申请报告虽然没有被告**签字，但同时作为监理工程师和被告履约代表工程师的黄现军已经签字，作为履约代表工程师黄现军知晓后按照合同约定有向被告**汇报的义务，结合双方确认的竣工时间以及施工单位工程竣工报告可以认定被告**应当知晓原告提交工程竣工验收申请报告的事实，上述证据可以证明原告对所承包的**私人住宅楼进行施工、对施工的部分已经符合约定的质量要求而提交验收的事实；工程结算书虽系原告方按照约定自行编制，但结合资料签收登记簿显示已经送交被告方相关结算资料，被告方没有在约定的期间内予以确认或者提出修改意见，也未在庭审中向法庭提供原告方所送达的结算资料，因此该工程结算书虽然不是支付工程款的最终依据，但可以证实原告实际施工的事实并应当作为该建设工程造价的鉴定依据；编号为13签证单及其签证表没有被告签字认可，询问笔录中的证人黄某未到庭，施工日志系原告方因施工进程自行登记而没有得到被告认可，对以上证据，本院不予采信。2.原告对被告提供的《工程施工合同》、林运超、凌云盛格龙门业、肖运华等出具的《收据》真实性无异议，对南宁市欧佩克门窗经营部出具的《收据》真实性有异议，本院认为，被告提供的上述证据的证明目的是原告未完成的部分工程，因本案已经对原告已完成工程量进行了工程量造价鉴定，故本院只认定原告对涉案工程小部分未完成的事实，但不作为在原告已完成工程量和工程款中认定及其加减；3.原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供《暂缓建房补偿协议书》（含付款凭证）、《责任承担协议书》、《房屋租赁协议书》关联性有异议，对被告（反诉原告）提供电话录音合法性、照片的真实性有异议，本院认为，《暂缓建房补偿协议书》（含付款凭证）、《责任承担协议书》、《房屋租赁协议书》与本案没有关联性，不能作为计算本案被告（反诉原告）损失的依据；电话录音中的“张工头”、“杜师傅”并未出庭作证，不能作为本案定案的依据；一项建设工程的质量标准应依照合同约定以及法律规定且经过相关部门按照法定规程予以认定，因此照片不能作为评判一项建设工程的质量合格与否的标准，对被告（反诉原告）提供的照片，本院不予采信；4.对于《司法鉴定意见书》，原告二建公司无异议，被告**部分有异议并提出书面质询，鉴定中心如期作出了答复，本院认为，《司法鉴定意见书》是经原告申请、双方当事人同意、本院委托等合法程序进行，鉴定中心在司法鉴定活动中亦未违反法律规定，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）二建公司系具有资质的建筑施工企业。2011年8月4日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）**订立《建筑工程预算书》，就凌云私人房建筑工程达成承建意向。2011年8月11日，双方订立《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）正式将**私人住宅承包给原告（反诉被告）二建公司进行建设施工；合同约定，开工日期为2011年8月25日，竣工日期为2012年4月25日，双方在合同协议书部分约定合同价款为2,500,000元，在合同专用条款部分约定以审计结算价为最终合同价款，同时也约定了合同价款调整方法；双方明确，被告（反诉原告）与监理单位签订《建设工程委托监理合同》，监理工程师为黄现军，黄现军也系被告（反诉原告）同时派驻履约代表工程师，黄现军作为发包人派驻工程师的职权为协调各方关系、对增减工程的数量以及设计变更等向单位领导汇报；双方还就施工组织及工期、质量与检验、安全施工、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约事项等合同当事人的其他权利义务进行了明确的约定；同时还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间以及外墙面等规定了不同的保修期，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间以及外墙面的保修期较长，均规定为五年；双方约定质量保修金为施工结算价的5%，工程验收交付使用2年内退回3%，保修满五年退回2%保修金。

合同订立后，双方当事人开始履行合同，在履行合同过程中，原告（反诉被告）并没有按照合同约定的施工工期履行完毕，被告（反诉原告）遂将门窗、扶手等小部分工程交由原告（反诉被告）以外的第三人进行施工。2013年6月17日，原告（反诉被告）认为已经履行完毕合同义务，由监理工程师黄现军在工程竣工验收申请报告签字确认同意对工程进行验收后要求提交被告（反诉原告）验收，但被告（反诉原告）否认收到工程竣工验收申请报告；2015年3月6日，原告（反诉被告）将涉案工程土建、给水、签证单结算资料和平面竣工图交由被告（反诉原告）签收；2016年3月4日，原告（反诉被告）编制了工程结算书，工程造价为2,771,674.17元。在合同履行过程中，被告（反诉原告）支付了原告（反诉被告）工程进度款1,300,000元。原告（反诉被告）认为工程已经竣工，被告尚拖欠工程款及其利息、保证金，故向本院提起诉讼。被告（反诉原告）则认为原告（反诉被告）没有在约定的期限内完成合同约定的义务、工程存在违法分包和质量问题，故属于违约行为，给被告（反诉原告）造成了经济损失，反诉请求赔偿经济损失910,000元。

另查明，1.经原告（反诉被告）二建公司申请、双方当事人同意，本院委托广西公明司法鉴定中心对原告（反诉被告）承建的**私人住宅楼所施工部分进行司法鉴定，结论为已经完成工程量造价为2,449,813.79元，原告（反诉被告）因司法鉴定向广西公明司法鉴定中心交纳了建设工程造价司法检验鉴定费20,000元；2.双方在合同专用条款约定，由承包人向发包人一次性缴纳履约保证金100,000元，从签订合同之日起至竣工验收后，承包人按合同履约的，填写履约保证金退还申请表并经发包人确认后，履约保证金如数退还（不计利息），如承包人不按双方签订的合同规定履约，则对其全部履约保证金不予退还，履约保证金不足以赔偿损失的，按实际损失赔偿；3.原被告双方当事人在庭审过程中确认涉案工程于2013年5月份已经竣工，被告（反诉原告）于2013年7月份入住后使用该涉案工程；4.双方在签订《建设工程施工合同》后，被告（反诉原告）**委托广西恒硕工程项目管理咨询有限公司为监理单位，监理单位派驻的监理工程师为黄现军，但被告（反诉原告）在庭审过程中未提交与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》。

本案争议焦点为：1.本案原被告双方订立的《建设工程施工合同》是否为无效合同？2.原告（反诉被告）二建公司请求被告（反诉原告）**支付工程款（包括保修金）及其利息、履约保证金、律师代理费是否有事实和法律依据？原告（反诉被告）二建公司请求对位于***家惠超市旁）**私人住宅楼工程价款享有优先权是否有事实和法律依据？3.被告（反诉原告）**请求原告（反诉被告）二建公司对涉案工程进行修缮以及赔偿经济损失是否有事实和法律依据？

本院认为，关于原被告双方当事人订立的《建设工程施工合同》是否为无效合同的问题。依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告（反诉被告）作为具有资质的建筑施工企业与作为完全民事行为能力人的被告（反诉原告）**订立《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、行政法规的规定，不存在合同无效的情形，因此双方订立的《建设工程施工合同》自双方当事人签字或盖章时成立并对双方当事人具有法律约束力。被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）将涉案工程部分转包给合同当事人以外的第三人施工违反了双方当事人的约定而导致原被告双方订立的《建设工程施工合同》无效，没有事实依据和法律依据，因此，被告（反诉原告）反诉请求确认双方订立的《建设工程施工合同》无效，本院不予支持。

关于原告（反诉被告）二建公司请求被告（反诉原告）**支付工程款（包括保修金）及其利息、履约保证金、律师代理费是否有事实和法律依据？本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程……”。本案中，由于双方当事人对涉案工程合同价款约定采用固定综合单价的同时，约定以审计结算价为最终合同价款，属于对工程合同造价结算方式约定不明，但对涉案工程的计价标准、计价方法已经通过《建设工程施工合同》和《建筑工程预算书》予以明确，因此双方最终没有自行达成结算结论，在庭审过程中，经原告（反诉被告）二建公司申请，双方当事人确定由本院委托广西公明司法鉴定中心对原告（反诉被告）承建的**私人住宅楼所施工部分进行司法鉴定，结论为已经完成工程量造价为2,449,813.79元，鉴定机构在被告（反诉原告）**提出书面质询后也给予了答复，该鉴定结论不违反相关法律、行政法规的规定，且被告（反诉原告）也没有相反的证据予以反驳，故原告（反诉被告）完成的工程量造价为2,449,813.79元；根据双方对预留保修金的约定，被告（反诉原告）应在接受该工程后支付原告（反诉被告）工程价款为2,327,323.10元，剩余5%即122,490.69元作为保修金，但被告（反诉原告）至今才支付了1,300,000元，故还应当支付原告（反诉被告）的工程价款为1,027,323.10元；因双方当事人并未按照合同约定履行竣工验收与结算，难以按照双方约定应付工程价款之日计付利息，而被告（反诉原告）已经实际使用该涉案工程，且被告（反诉原告）应当知道所支付的工程价款与双方预算工程价款相差较大而未予支付，故原告（反诉被告）请求的工程价款利息应当自被告（反诉原告）实际使用该涉案工程后即2013年8月1日起计付，利率按照双方约定，即人民银行同期贷款利率计算。双方约定工程验收交付使用2年内退回3%保修金，但由于双方对工程合同造价结算方式约定不明导致一直未予形成验收、结算结论，而被告（反诉原告）已经于2013年7月使用本案涉案工程，因此2013年7月为双方就涉案工程已经实际交付时间，故被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付工程价款3%即73,494.41元的保修金并自2015年8月1日起计付利息，利率按照双方约定，即人民银行同期贷款利率计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告（反诉原告）在涉案工程竣工后没有依法及时验收而擅自使用该涉案工程，又以使用部分质量不符合约定为由不予支付工程价款予以抗辩，该辩解意见违反了双方当事人关于“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，也违反了法律的规定，因此，对于被告（反诉原告）的辩解，本院不予采纳。双方在合同中对履约保证金进行了明确约定，即“如承包人不按双方签订的合同规定履约，则对其全部履约保证金不予退还，履约保证金不足以赔偿损失的，按实际损失赔偿。”本案中，原告（反诉被告）二建公司并未按照合同约定的工期履行完毕，导致涉案工程直至2013年5月份才得以竣工，虽然原告（反诉被告）认为导致工期顺延系被告（反诉原告）**增加工程量、涉案工程存在邻里纠纷，但并未提供真实有效的证据证实双方按照约定履行了增加工程量导致工期顺延时间量的相关手续以及涉案工程存在邻里纠纷的证据，因此，原告（反诉被告）二建公司请求被告（反诉原告）**返还履约保证金100,000元，不符合双方的约定，本院不予支持。因双方在合同中并未对律师代理费进行约定，因此，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）**支付律师代理费30,000元，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告（反诉被告）二建公司请求确认对涉案工程价款享有优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，双方当事人并未协议将该工程折价，原告（反诉被告）一直也未向人民法院申请将该工程依法拍卖，因此该涉案工程不存在拍卖价款的事实，原告（反诉被告）二建公司请求确认对涉案工程价款享有优先受偿没有事实依据，本院不予支持。

关于被告（反诉原告）**反诉请求原告（反诉被告）二建公司对涉案工程进行修缮以及赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。1.关于对涉案工程进行修缮的问题。首先，被告（反诉原告）**无正当理由未向本院提交《建设工程委托监理合同》，难以认定监理单位的职权范围，故对监理单位委派的监理工程师确认的工程质量均予以确认，被告（反诉原告）认为存在质量问题但并未提供真实有效的反驳证据；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定以及双方当事人关于“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，被告（反诉原告）在涉案工程竣工后没有依法及时验收而擅自使用该涉案工程，其行为违反了双方的约定和法律的规定，因此，其认为涉案工程质量不合格而请求原告（反诉被告）进行修缮，无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于赔偿经济损失的问题。根据双方订立的《建设工程施工合同》约定，涉案工程竣工时间为2012年4月25日，由于原告（反诉被告）二建公司并未按照合同约定的工期履行完毕，导致涉案工程直至2013年5月份双方才确认工程竣工，被告（反诉原告）于2013年7月才实际使用该涉案工程，原告（反诉被告）的违约行为导致了被告（反诉原告）延迟使用该涉案工程，存在一定的合法预期利益损失，但是双方在合同中并未明确约定违约责任的承担方式或者违约损失计算方法，虽然被告（反诉原告）提供了与案外第三人的赔偿协议，但该协议系被告（反诉原告）与案外第三人自行协商达成的赔偿协议，其赔偿标准不能作为本案赔偿的参考依据，故被告（反诉原告）请求赔偿经济损失因不能提供证据证明具体的损失额，本院在本案中不予支持。

关于建设工程造价司法检验鉴定费的问题。虽然该费用不是当事人初始的诉讼请求，不属于本案的初始争议焦点，但由于该费用系在诉讼过程中发生，原告（反诉被告）实际缴纳了司法鉴定费，故对鉴定费如何分担亦属于本案争议的范围，双方就鉴定费达不成一致意见的情况下，应当由引起鉴定费发生原因的当事人承担。本案中，由于双方当事人对工程价款结算约定不明，为查明案情而必须进行工程造价鉴定，因此，原被告双方均是引起鉴定费发生原因的当事人，且难以确定原因力的大小，故对鉴定费20,000元应当由双方平均分担，原告（反诉被告）二建公司已经支付了全部建设工程造价司法检验鉴定费20,000元，应当由被告（反诉原告）**支付原告（反诉被告）二建公司鉴定费10,000元。

综上所述，对于原告（反诉被告）二建公司的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，部分予以支持；对于被告（反诉原告）的反诉请求，由于不能提供合法有效的证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十一条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）**支付原告（反诉被告）***第二建筑有限公司工程价款1,100,817.51元（包括保修金73,494.41元）及其利息（其中工程价款1,027,323.10元的利息自2013年8月1日起计算，保修金73,494.41元的利息自2015年8月1日起计算，利率均按照人民银行同期贷款利率计付，直至本案生效判决时止）；

二、被告（反诉原告）**支付原告（反诉被告）***第二建筑有限公司建设工程造价司法检验鉴定费10,000元；

三、驳回原告（反诉被告）***第二建筑有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费19,125元，由原告（反诉被告）***第二建筑有限公司负担6,010元，被告（反诉原告）**负担13,205元；反诉受理费12,900元，由被告（反诉原告）**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。

审　判　长　　徐春泉

代理审判员　　黄月花

人民陪审员　　向启钦

二〇一八年一月三十日

书　记　员　　杨秀敏