北京正东国际建筑工程设计有限公司等合同纠纷二审民事裁定书

北京市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）三中民终字第12829号

上诉人（原审原告）北京正东国际建筑工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区西坝河西里2号楼209室。

法定代表人陶伟，董事长。

委托代理人单瑞芳，北京市高通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）盛翔，男，1965年12月26日出生。

委托代理人叶莹莹，北京市聚信律师事务所律师。

上诉人北京正东国际建筑工程设计有限公司（以下简称正东公司）与上诉人盛翔合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第02746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官潘蓉、刘正韬参加的合议庭于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人正东公司的委托代理人单瑞芳，上诉人盛翔及其委托代理人叶莹莹到庭参加了诉讼。

正东公司在一审中起诉称：1999年10月15日，正东公司和盛翔建立了劳动关系，并任命盛翔担任公司副总经理。2001年9月25日，双方签署《一所承包经营细则》，正东公司为甲方，盛翔为乙方，协议主要内容是盛翔承包经营，自我发展，自主经营，自负盈亏，正东公司同意其使用公司的资质承接项目，并给以支持和帮助，甲方负责办理设计一所人员的人事关系和人事档案、职称评定、执业注册及劳动合同，但人事档案存档费、医疗、养老、失业保险费用由乙方承担；乙方负责收取对外承接项目的全部设计费，设计费的21.675%作为管理费上交甲方，甲方为乙方设立分账户，将乙方入账设计费的78.325%拨给乙方作为设计成本及承包费用，承包细则生效后乙方向甲方借10万元人民币作为启动费。承包细则签订后，正东公司实际借给盛翔启动费2万元，盛翔以正东公司名义承接了阳春光华中学工程、小营北商工程、小营小学工程、四季青液压厂工程、河南大厦工程的设计工作，六个项目共收取了设计费1398800元。此外，2008年2月28日，正东公司收到北京美全食品有限公司2万元，盛翔将该款作为管理费上交。而盛翔在承包期间，利用正东公司财务管理制度存在的漏洞，加之其担任要职的便利，超支领取各项费用1531194.33元。至此，正东公司才知道盛翔非法侵占公司财产的事实。为维护正东公司的合法权益，特向法院提出诉讼，要求判令盛翔立即返还多领取的款项1531194.33元及其利息，返还承包期间启动费2万元，返还正东公司垫付的审计费22960元。

盛翔在一审中答辩称：2001年9月25日，盛翔与正东公司签订一所承包经营细则，协议约定盛翔对外进行设计工作，正东公司提供相应支持，承包期限为2001年10月1日至2002年12月30日，并约定了所得设计费的分配方式，按20.675%上缴管理费，79.325%拨给盛翔。合同签订后盛翔的收入共有三类，第一类本所自己签订的合同和零星小额进款，此部分按照20.675%上缴管理；第二类和其他所合作设计，由其他所直接内部划拨的设计费，此部分盛翔不上缴管理费，管理费已由其他所缴纳过；第三类承包协议第六条约定的项目。合同签订后，盛翔自己承接了10个合同，其中主要的7个合同是康馨家园、雪梨澳乡北公建、小营住宅小区小学校、阳春光华中学、四季青液压件厂、四季青乡玉泉工业园、石油大学。总进款340.5万元，可支取数273.8万元，其他所转拨给一所（当代万国城、矿业大学、通州供电局、秀兰工程、陈×转过来、王××转入）245075元。按协议第六项转拨给一所44万元。其他小额合同进款及方案费13.05万元。除去合同约定的7个大合同需要上交管理费外，其余金额由盛翔支取。总计应由盛翔支取的总数应为355.36万元。除去盛翔消费的240.65万元，正东公司还应再给盛翔114.71万元。因此，不同意正东公司的的诉讼请求。

一审法院经审理查明：盛翔曾担任正东公司副总经理，2001年9月25日，正东公司作为甲方（当时名称为北京市正东阳建筑工程设计有限公司），盛翔作为乙方，双方签署《一所承包经营细则》，双方约定为调动积极性落实技术经济责任制，由盛翔承包北京市正东阳建筑工程设计有限公司第一设计所，合同有效期为2001年10月1日至2002年12月30日；承包经营实行自我发展、自主经营、独立核算、自负盈亏，甲方同意乙方使用公司资质承接项目并给以支持和帮助；甲方负责贯彻政策、法规，为一所承接的项目提供必要的资料和便利条件，进行设计合同的管理及档案管理、技术审核把关，并负责办理设计一所人员的人事关系和人事档案、职称评定、执业注册及劳动合同，但人事档案存档费、医疗、养老、失业保险费用由乙方自负；乙方在不损害公司利益前提下多种模式开展工作，按设计合同要求进行全部设计工作，确保设计质量，负责一所设计人员的聘任、使用和管理，人员情况上报公司备案，一所人员与公司签订劳动合同，在公司注册；一所的公章只能在一般业务说明上使用，不能作为竣工验收、图纸报批、签订合同使用，收取对外承接项目的全部设计费，有偿使用公司现有设备开展设计工作；关于费用分配，协议约定为乙方承接项目的设计费的21.675%作为管理费上交甲方，其中包括5.5%的应缴税费和2%的设计审核费，各项税费由公司统一上缴，公司为一所设立分账户，将入账设计费的78.325%（去税）拨给一所作为设计成本及承包费用；一所向公司借10万元人民币作为一所的启动费。细则中还约定了八达岭别墅工程按原协议执行，公司留30%，业务留15%，奖金20%，徐××35%，京国龙庄园住宅项目，合同额25万公司留50%，一所留50%，两个项目后续的合同按承包协议条款执行。

细则签订后盛翔以正东公司名义进行了部分项目的设计工作，但双方未按承包协议约定给盛翔建立分账户，盛翔承接合同的收入和盛翔支出都直接从正东公司的账户进行。2002年4月5日，盛翔向正东公司借款2万元。2003年2月28日北京美全食品有限公司汇给正东公司2万元。盛翔在2002年12月30日合同有效期截止后未继续在正东公司就职，但双方未就承包期间收入和支出状况进行核算。2001年至2003年期间，正东公司以八达岭别墅名义支付给徐晖105000元。

2005年盛翔向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请，要求正东公司支付承包费38万余元。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会驳回了盛翔的申请。盛翔向法院提出诉讼。法院一审支持了盛翔的诉讼请求。正东公司提出上诉。2007年北京市第二中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。重审期间，法院委托对双方承包合同履行期间涉及款项进行司法审计。盛翔提出北京市公安局经济侦查部门对其账面进行过审计，要求法院前往调取，法院多次与北京市公安局相关部门联系，均被答复没有材料。2011年8月，审计部门根据正东公司提出的财务账目进行了审计，作出结论。正东公司支出了审计费21460元。盛翔对审计结论提出异议，随后撤诉。2012年9月正东公司提出本次诉讼。

本案审理中盛翔再次提出要求法院调取公安机关相关材料，法院将调查函发给盛翔的委托代理人。随后，盛翔委托代理人告知公安机关称要求法院派员调取。法院前往调取，被告知不给法院出具任何书面材料。

庭审中，正东公司提供了2006年7月其自行委托中磊会计师事务所有限责任公司就盛翔承接项目的收支情况作出的审计报告、前述案件审理中北京中平建华浩会计师事务所有限公司出具的审计报告，作为其主张的依据。盛翔于诉讼期间针对该审计报告提出了书面异议，中磊会计师事务所有限责任公司进行了回复。正东公司另行支出了1500元审计费。

盛翔对两份审计报告及前述中磊会计师事务所有限责任公司回函均不予认可，并提出承包期间的建设工程设计合同进行证明，后盛翔又提出杨××（又名杨×1）、刘×的证人证言。杨××出庭进行了陈述，称“我从盛翔的公司提过一笔劳务费，大概是12、13年前的一笔费用，具体金额记不清了，是天津一个太阳城的方案设计，我领的钱是对方给我的，走的正东公司的账，我和盛翔和正东公司都没有关系，就是走一下账，相应的金额是审计报告里依据的那些票据”。根据刘×的证人证言，其从1996年到2002年初给正当公司做账，每个月公司都有一个报表交给各个所，自己走的时候是有完整报表的，后来就不知道了，当时的规定我现在记不清楚了。

一审法院认为：正东公司和盛翔签订的一所承包经营细则，涉及盛翔承接项目所得设计费分配部分的约定，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，依法有效。正东公司和盛翔关于相关设计项目收费分配产生的争议，应依该细则确定。因此，盛翔应交付的管理费的比例为总收入的21.675%，可取得承包费为总收入的78.325%，八达岭清凉盛景别墅和京国龙（隆）庄园单独按协议处理。盛翔所称的七个主要合同外的其他设计费和小额费用、方案费归盛翔所有的主张，因其没有提供证据，法院不予采信。

关于盛翔承包经营期间所得的设计费数额和支领的数额。在另案审理中已由北京中平建华浩会计师事务所有限公司进行了审计，审计结果是根据正东公司提出的财务记录和盛翔提供的合同作出，本案审理中双方均未再提出新证据或者其他财务资料，不能推翻审计结果。盛翔提出公安机关曾有审计资料，其对此事实负有举证责任，但在案件审理中始终不能向法院提供，应当承担诉讼中的不利后果。即使存在公安机关持有相关材料的事实，如果不能在案件审理中提出并由双方当事人质证，有关材料也不能成为本案的证据。有关正东公司和盛翔之间的财务往来形成的文件由当事人自行持有，并非需交其他机构保存，如果双方当事人不能提供应各自承担相应风险，现无其他证据推翻审计结果，故应以该司法审计报告为基础确认相关事实。盛翔称可能存在其他账户外收入但未能提供证据，盛翔如发现新的证据线索可另行主张。诉讼期间杨××出庭确认计入盛翔支出的707494元系其个人领取与本案争议无关，杨××的陈述客观理性，与相关票据相佐证，且属于对己不利的事实，故法院对该证言予以采信，相应金额不应再计入盛翔支出。正东公司如对该笔金额存在异议，可向杨××另行主张。

关于八达岭别墅的30万元收入，正东公司支付给徐×的105000元正符合与盛翔约定的比例，而“业务”、“奖金”的35%，正东公司没有提供证据证明进行了支付，考虑约定及与盛翔的合同的情节，本院确定属于盛翔有权提取的范围，数额为105000元。如果正东公司今后有证据证明已经支付相应人员，可以再要求盛翔返还；同样，如果有相关人员前往正东公司处主张，因法院已判决由盛翔领取，可要求其向盛翔提出主张。

因此，盛翔在承包协议期间发生的收入和支出为：1.盛翔承接工程收入进账共2698800元，但有30万元系根据盛翔和正东公司特别约定的比例分配；2.盛翔从正东公司财务支取共计2871857.15元，有21项支出发生在2002年12月30日合同有效期之后（涉及金额223209元），扣除应由杨××负责的707494元，属盛翔支取的金额为2164363.15元，根据承包协议约定有权支取的数额1878860.1元，加上八达岭别墅收入所得的105000元，其多支取了180503.05元；3.正东公司实际支付盛翔承包的一所人员工资数额为589470元，根据个人所得税标准缴纳税金可能需再支出相应税金（审计结论确定的数额为116909.25元）尚未发生。

盛翔多支取的费用180503.05元应当予以返还，正东公司垫付的一所员工工资费用519939.9元根据协议应当由盛翔承担，故盛翔应当支付。盛翔向正东公司的借款2万元，因双方未结算，盛翔应当进行返还。盛翔已支付的管理费2万元可以从其承担的数额中扣除。可能需要支付的员工工资所得税，因尚未发生，法院暂不处理，如发生双方另行处理。关于审计费用的负担，因双方争议发生与双方未按合同设立专户，合同履行期间及终止后均没有进行核算，双方均具有过错，故由双方各承担一半。

正东公司不服一审法院判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：一审认定事实严重错误导致判决结果错误。1.一审认定杨××代盛翔领取707494元没有法律依据。杨××称其曾用名为杨×1，但未提供相关证据。杨××也没有提供其具有领取款项的授权。盛翔无权以正东公司副经理的身份批准他人领取款项，且杨××领取的款项仅有1万元。一审认定杨××有权领取707494元没有依据。2.石油大学项目应得承包款认定严重失实。盛翔认可就此项目其收入应为40万元，现石油大学项目仅收回一半款项，盛翔仅应获得收入的一半。3.一审就八达岭别墅项目分成款分配所作认定毫无依据。合同中虽未约定分成中的业务和奖金部分归盛翔所有，一审将上述款项判归盛翔缺乏依据。4.一审关于正东公司未垫付员工所得税的事实认定是错误的。5.一审将上诉人冒领的款项定性为垫付的工资，掩盖其非法超额冒领的事实。6.一审法院对正东公司利息的诉讼请求未予处理。

盛翔不服一审法院判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：一、原审程序错误。1.审计报告来源违反程序。2.原审裁判范围超出正东公司的诉讼请求范围。二、原审事实不清。1.审计报告收入和支取的数额不正确，少算收入多算支取。2.原审判决支付工资本身就是错误的。3.原审依据不完整的审计报告作出判决，是错误的。三、如依照判决书中所述，盛翔多支取正东公司款项，则本案应属刑事案件。正东公司曾就本案同一事实向公安部门报案，公安部门立案侦查后，认定盛翔不构成犯罪，并认定正东公司尚欠盛翔30余万元。盛翔申请一审法院调取，一审法院称公安机关不配合，未予调取。

本院经审查认为：盛翔与正东公司有劳动合同关系。盛翔与正东公司之间签订的《一所承包经营细则》属单位和职工自愿签订的内部承包协议，二者间是企业内部管理与被管理的关系，具有内部承包性质，由此产生的争议不属人民法院受理案件范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第02746号民事判决；

二、驳回北京正东国际建筑工程设计有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　刘　　　　　　茵

代理审判员　潘　　　　　　蓉

代理审判员　刘　　 正　　 韬

二〇一四年十一月二十日

书　记　员　张海洋书记员李峥