江西省鹰潭市安防科技有限公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

江西省鹰潭市月湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0602民初1487号

原告：江西省鹰潭市安防科技有限公司，社会统一信用代码为91360602778841695H，住所地为江西省鹰潭市月湖区梅园大道18号。

法定代表人：朱黎亚，董事长。

委托诉讼代理人：吴雨胜，江西道都律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：曹建文，江西道都律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

被告：吴百照，男，汉族，1958年11月20日出生，住江西省鹰潭市月湖区。

原告江西省鹰潭市安防科技有限公司（以下简称“原告”）与被告吴百照（以下简称“被告”）劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴雨胜、曹建文及被告吴百照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告和谢新长签订了《夜间巡逻承包协议》，协议约定了原告将夜间巡逻劳务交由谢新长承包，承包期为2015年9月1日至2019年8月31日，原告将劳务费按月支付到谢新长银行卡上，由谢新长根据管理的劳务人员完成的劳务状况发放劳务费，在承包期内原告不参与谢新长所雇佣人员的管理和工作分配等事宜，其所雇佣的人员和原告没有任何关联。被告是谢新长雇佣的巡逻人员，每天晚上工作4-5小时，白天从事其他工作。被告在2016年9月10日0时30分许，在鹰潭市××北路体育馆北出口处发生交通事故受伤。据从谢新长处了解，被告负责巡逻的范围是东起建设路、西至交通路、北起胜利东路、南至四海路，结合交通事故认定书以及乘车人和肇事司机的调查笔录看出，被告本次交通事故，超出了谢新长所指派的工作地域，而且事故当时被告是摩托车非法载客，属于私自揽私活赚钱，与其从事的巡逻没有任何的关系，并且交通事故的责任人和保险公司己经赔偿了被告的损失。根据原劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位和劳动者成立劳动合同须满足：双方签订了劳动合同，如果双方没有订立劳动合同，要具备劳动关系也应满足用人单位和劳动者具有合法的主体资格、用人单位的规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动等条件。被告由谢新长雇佣，是和谢新长成立个人雇佣关系，其为谢新长提供简单的巡逻劳务，报酬由谢新长发放。原告对其无管理、指挥职能，也没有支付报酬的义务，二者没有实际关联。一年多来，被告也未提出任何异议，没有任何证据确定原告与被告存在事实上的劳动关系。综上，原、被告双方不存在事实劳动关系，仲裁裁决原、被告在2013年3月19日至2016年9月9日之间存在事实劳动关系与事实不符。为维护原告权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告辩称，我自2013年3月19日即到原告处从事巡逻工作，2013年时与原告签订过劳动合同，劳动合同在原告处。每周一早上八点原告董事长朱黎亚组织召开会议，我均要参与。每天上班还需打卡，每小时打一次。每月工资原告是通过谢新长队长发给我。2016年9月10日我在工作期间发生交通事故，后没有再到原告处工作。故我和原告存在事实劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，被告自2013年3月19日开始到原告处从事巡逻员工作，原告收取被告押金300元，月工资为2450元，工作时间为下午19：00至次日7:00，被告每天上班均需打卡。原告每月工资通过谢新长发放给被告。2015年9月1日，原告与谢新长签订《夜间巡逻承包协议》，约定将安装原告公司报警灯牌的商铺及家庭（约1千户）夜间巡逻工作交与谢新长承包，并约定了承包费用、费用支付方式，约定由谢新长管理雇佣工作人员，原告不得干涉、调遣等内容。2016年9月10日0时30分许，被告在鹰潭市××北路体育馆北出口发生交通事故，被告受伤，摩托车受损。被告自交通事故发生后再未到原告处工作。事故发生后，被告为了确认其与原告之间存在劳动关系，向鹰潭市月湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鹰潭市月湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月2日作出的月劳人仲案字[2017]第28号仲裁裁决书，裁决确认2013年3月19日至2016年9月9日期间双方存在事实劳动关系。原告不服月劳人仲案字[2017]第28号仲裁裁决，于2017年8月24日诉至本院，请求判如所请。

上述事实，有原告营业执照复印件、法人身份证明、被告身份证复印件、收款收据、被告及谢新长建设银行交易明细、《夜间承包协议》、交通事故认定书及调查笔录、月劳人仲案字[2017]第28号仲裁裁决书及裁决书送达回执、证人证言、原告及被告的陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，能够作为认定事实的依据。

本院认为，被告2013年3月19日即到原告处工作，因2016年9月10日0时30分发生交通事故，被告即不再到原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，被告与原告在2013年3月19日至2016年9月10期间存在事实劳动关系。关于原告诉称，自2015年9月1日，原告即将安装原告公司报警灯牌的商铺及家庭（约1千户）的夜间巡逻工作交与谢新长承包，并约定工作人员由谢新长雇佣管理，原告不得干涉、调遣等内容，被告与谢新长形成劳务雇佣关系，被告与原告不存在劳动关系。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，原告将夜间巡逻工作发包给不具备经营资质的自然人谢新长，原告应承担用工主体责任，且被告自2013年3月19日即与原告形成劳动关系，因此，原告应当对被告承担用工主体责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：

一、确认原告江西省鹰潭市安防科技有限公司与被告吴百照于2013年3月19日至2016年9月10日期间存在事实劳动关系；

二、驳回原告江西省鹰潭市安防科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费10元（原告已预交），由原告江西省鹰潭市安防科技有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审　判　长　　汪军太

人民陪审员　　陈晓文

人民陪审员　　骆文花

二〇一七年十二月二十五日

书　记　员　　林　爽

附：与本案有关的法律条文

第4《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

第4《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等”

第4建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。