德远（北京）国际广告有限公司与玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事裁定书

（2016）京73民终474号

上诉人（一审原告）：德远（北京）国际广告有限公司，住所地北京市朝阳区立水桥北苑家园小区10号办公楼19层1单元1915室。

法定代表人：李小刚，总经理。

委托诉讼代理人：常晓燕，北京市紫锋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾志宇，北京市紫锋律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-B182。

法定代表人：郝俊，经理。

委托诉讼代理人：刘丹丹，黑龙江瀛满律师事务所律师。

上诉人德远（北京）国际广告有限公司（简称德远广告公司）与被上诉人玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司（简称玖度设计公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(简称一审法院)作出的（2015）朝民（知）初字第68213号民事判决书（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日组织双方当事人进行了询问。上诉人德远广告公司的委托诉讼代理人常晓燕、曾志宇，被上诉人玖度设计公司的委托诉讼代理人刘丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人德远广告公司上诉请求为：请求法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判，支持德远广告公司一审全部诉讼请求。事实与理由为：第一，一审判决对德远广告公司提交的两套涉案资料均来自北京彼岸景观规划设计有限公司（简称彼岸设计公司）的事实认定错误。上述两套涉案资料一套来自彼岸设计公司，另一套来自首创经中（天津）投资股份有限公司（简称首创经中公司）。且玖度设计公司在一审庭审中自认其伪造了德远广告公司的案例合同、对外宣传中使用了德远广告公司实施项目的案例实景照片等，一审法院无视玖度设计公司自认的事实，存在认定事实错误。第二，一审法院举证责任分配错误。玖度设计公司并未否认德远广告公司提交的证据的真实性，也没有否认其对外发布了该证据，只是认为其中一套材料是“应首创经中（天津）投资股份有限公司的要求提交，不以获利为目的”。其应当对此承担举证责任，否则应采信德远广告公司的上述证据。第三，一审法院适用法律错误。在庭审中，玖度设计公司已承认其向客户提供虚假宣传材料，客户将该虚假宣传资料提供给德远广告公司并未损害他人合法权益，德远广告公司取得该证据亦未违反任何禁止性规定。彼岸设计公司系德远广告公司的客户，因对宣传材料的真实性存疑而将情况反馈给德远广告公司是正常的商业往来及资信核实，并无任何严重违背公序良俗的情形。

被上诉人玖度设计公司服从一审判决，并坚持其在一审答辩中的意见。

本案一审阶段，德远广告公司向一审法院起诉请求：德远广告公司与玖度设计公司均从事企业形象策划、环境空间设计等经营活动，存在直接竞争关系。德远广告公司的关联公司从客户处收到了玖度设计公司提供的宣传资料，其中冒用了德远广告公司设计、实施的项目、案例、合同和相关图片，对相关客户造成了误导，系虚假宣传，构成不正当竞争行为，故诉至法院，请求判令玖度设计公司立即停止针对德远广告公司的不正当竞争行为，并在其官方网站及北京市公开发行的报纸上澄清事实、赔礼道歉，赔偿德远广告公司经济损失30万元和为制止侵权行为所发生的合理费用2.56万元。

玖度设计公司向一审法院辩称：涉案资料系玖度设计公司应案外人的要求提供，其中含有玖度设计公司核心设计人员及客户的具体情况等重要经营信息，属于商业秘密，德远广告公司不可能通过合法途径获得，该证据的来源不合法，不能作为认定案件事实的依据，应予以排除。另外，涉案资料是应特定案外人构建资料库的要求提供的，不以获利为目的，亦并非向不特定公众散布信息的宣传行为，并非虚假宣传的不正当竞争行为，故德远广告公司对玖度设计公司的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。

一审法院经审理查明：

德远广告公司从案外人彼岸设计公司处取得两套玖度设计公司对外提供的资料。第一套资料中有《首创经中导视设计制作供应商合作信息表》，其上载有玖度设计公司的地址、法定代表人姓名及手机号、开户行及银行账号、税务登记号、公司介绍、近三年完成的项目等信息。该套资料中还有玖度设计公司的以下资料：郝俊等核心设计人员简历和履职经历；营业执照、税务登记证、基本账户开户许可证等公司证照的复印件；相关合同复印件；已实施项目的照片。第二套资料中的信息表内容与第一套资料中的相同，不同之处仅在于信息表名称为《导视设计制作供应商合作信息表》；该套资料中的其他材料除相关合同复印件不同及没有项目照片外，其他均与第一套一致。为此，彼岸设计公司出具了《情况说明》：“去年我单位收到玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司作为供应商提供的供方信息表、主要团队架构、案例合同复印件、公司住宅主要案例介绍等资料涉及到制作、设计等内容。玖度国际向我方宣称‘玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司’由‘北京德远联合品牌设计顾问有限公司’变更而来，由于北京德远联合品牌设计顾问有限公司也提供了基本相同的资料，我方产生了质疑，便与德远公司沟通获知上述情况并不属实，并将材料提供给德远公司”。玖度设计公司对该说明的真实性、合法性不予认可，其称上述资料系应首创经中公司的要求提供，并未提供给彼岸设计公司。

一审法院认为:

能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，对于两套涉案资料的来源，德远广告公司主张系彼岸设计公司从玖度设计公司获得并向其关联公司提供的。但是首先从资料的内容看，第一套中的《首创经中导视设计制作供应商合作信息表》明确显示该资料系提供给“首创经中”的，第二套中的《导视设计制作供应商合作信息表》未明确资料接收方，两套资料均未涉及彼岸设计公司；其次，\n德远广告公司对于彼岸设计公司从玖度设计公司获得涉案资料这一主张，仅提交了彼岸设计公司的《情况说明》一份，对于获取的时间、方式等均未举证；而现有证据不能证明彼岸设计公司可获得该资料的可能性；且玖度设计公司对《情况说明》不予认可，故一审法院认为，德远广告公司提交的证据不足以证明涉案资料系彼岸设计公司从玖度设计公司处获得的事实。由此，在德远广告公司不能充分举证证明上述资料来源的情况下，对上述两套资料的证据来源的合法性不予以确认，该资料不能作为认定案件事实的依据。因此，德远广告公司主张玖度设计公司存在虚假宣传行为的证据不足，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款、第一百零六条之规定，一审法院判决：驳回德远广告公司的诉讼请求。

本院另查明：

双方当事人对两套涉案宣传资料均由玖度设计公司提供给案外人没有异议。在一审庭审过程中，德远广告公司称两套宣传材料“都是我们的客户提供我们的，只不过是第二套内容多一点”，“共两套宣传资料，并未全部提供给同一公司”。庭审结束后，德远广告公司于2016年4月7日向一审法院提交“关于北京彼岸景观规划设计有限公司材料的说明”，其中载明“彼岸公司是收到德远(北京)国际广告有限公司证据二所提供的‘被告作为供应商对外提供的资料（两套，含档案袋）’其中的一家公司；上述情况说明系作为德远国际与玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司（以下简称‘玖度国际’）不正当竞争案的证据提交贵院，用以证明德远国际证据二的来源之一，并证明玖度国际对外提供了虚假材料并做了损害原告利益的虚假宣传；因德远国际与北京德远联合品牌设计顾问有限公司为关联公司，上述情况说明对两个公司都适用”。二审询问过程中，德远广告公司明确“上诉人从案外人取得的两套资料，第一套取自首创经中，第二套取自案外人北京彼岸公司”。玖度设计公司则主张两套宣传资料均是其提供给首创经中公司的，并认可两套宣传资料涉及的合同等资料确实如德远广告公司所主张，使用的是德远广告公司的主要团队架构、案例合同复印件、公司住宅主要案例介绍等资料，但认为其只是向首创经中公司提供供方资料库，首创经中公司知晓上述情况，并不会产生任何误解，且首创经中公司看中的是玖度设计公司的法定代表人郝俊的能力，并不关注这些项目由哪些公司完成。

上述事实，有《首创经中导视设计制作供应商合作信息表》、《导视设计制作供应商合作信息表》、人员简历、经营证照复印件、合同复印件、项目照片、“关于北京彼岸景观规划设计有限公司材料的说明”、一审开庭笔录、二审谈话笔录及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

本案争议焦点为德远广告公司取得的两套涉案宣传材料的合法性问题，具体而言，本院需要审查的问题有二：一为两套涉案宣传材料的来源是否均为彼岸设计公司，一审法院是否认定事实不清；二为德远广告公司取得上述材料是否合法，能否作为本案认定事实的根据。

一、两套涉案宣传材料的来源是否均为彼岸设计公司

一审庭审过程中，德远广告公司明确表示两套宣传资料并未从同一家公司处获得，庭审结束后，德远广告公司提供的情况说明中亦明确表示两套涉案宣传资料中仅一套由彼岸设计公司提供。因此，在缺乏其他证据佐证的情况下，一审法院认定德远广告公司从彼岸设计公司处取得两套涉案宣传资料缺乏证据支持，认定事实不清，本院予以纠正。

二、德远广告公司取得上述证据来源是否合法

一审法院认为，德远广告公司不能充分举证证明两套涉案宣传资料来源，故对该证据来源的合法性不予确认，不能作为认定案件事实的依据。故本案涉及的问题为，在不能充分证明证据具体来源于哪个案外人的情况下，是否可以因此认定证据来源不合法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民诉法解释）第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。该解释第一百零六条进一步规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。由此可见，能够作为认定案件事实根据的证据，其来源和形式应当符合法律规定。以下三种方法形成或获取的证据来源和形式不合法，不能作为认定案件事实的根据：一、严重侵害他人合法权益的；二、违反法律禁止性规定的；三、严重违背公序良俗的。

具体到本案，首先，玖度设计公司虽然主张涉案宣传资料涉及商业秘密，但并未提供证据予以证明，且玖度设计公司也承认该宣传资料使用的是德远广告公司的主要团队架构、案例合同复印件、公司住宅主要案例介绍等，该资料多为德远广告公司的相关资料，不应属于玖度设计公司的商业秘密。因此，从现有证据看，德远广告公司的该行为不存在严重侵害玖度设计公司合法权益的情形。其次，在案证据虽然不能充分证明德远广告公司从哪个案外人处取得证据，但是从案外人处取证这种方式并未为法律明文禁止，并未违反法律禁止性规定。最后，公序良俗是指人们共同的行为准则及善良风俗，本案没有证据表示德远广告公司从案外人处取证存在严重违背公序良俗的情形。因此，涉案两套宣传资料的取得方法及来源并不属于民诉法解释第一百零六条所规定的情形，该证据可以作为本案认定事实的根据。

此外，关于证据来源方式合法性判断问题，最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书（简称第1号案）曾经做出过判决。在该案中，北大方正集团有限公司（简称方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（简称红楼研究所）发现北京高术天力科技有限公司（简称高术天力公司）、北京高术科技高术（简称高术公司）在销售激光照排机时安装方正公司享有著作权的RIP软件及方正文合软件。为了取得证据，方正公司员工以普通消费者的身份与高术天力公司联系购买katanaft-5055a激光照排机，主动提出要购买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司员工表示同意出售。后高术天力公司在激光照排机配套使用的方正公司自备计算机上安装方正RIP软件及方正文合软件。关于该取证方式是否合法，最高人民法院在判决中认定，在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。据此,本案涉及的取证方式合法有效,对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。

与第1号案相比，本案也涉及证据来源合法性问题，本案在案证据虽然不能充分证明德远广告公司从哪个案外人处取得证据，但是该证据仅涉及正常的商业信息，内容本身并无违法之处，而从案外人处取得证据的方式亦并未为法律明文禁止，同样应根据该行为实质上的正当性进行判断。首先，德远广告公司从案外人处取得涉案宣传资料，系为证明玖度设计公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，目的同样并无不正当性，其行为亦并未损害社会公共利益和他人合法权益。其次，本案为不正当竞争案件，涉及玖度设计公司向特定客户推广业务时所提供宣传资料是否存在虚假宣传的情况。一般而言，德远广告公司并非玖度设计公司的特定客户，难以直接获得上述证据，该可能存在的不正当竞争行为同样具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，从案外人处取证同样有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制不正当竞争行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。再次，如上文所述，玖度设计公司虽然主张涉案宣传资料涉及商业秘密的主张不能成立。因此，本案同样没有证据表明德远广告公司从案外人处取证侵犯了玖度设计公司的合法权益。最后，在第1号案中，方正公司以普通消费者的身份与高术天力公司商谈购买激光照排机时，主动提出购买盗版方正软件，该种取证方式系典型的陷阱取证，第1号案在综合考量多种因素后仍认定该取证方式合法。而本案德远广告公司仅系从案外人处取得证据，虽然没有充分证据证明该证据具体从哪个案外人处取得，但是该取证方式与第1号案相比可责难性更低。据此，本案涉及的两套宣传资料证据来源合法有效，可以作为认定案件事实的依据。一审法院的认定有误，本院不予支持。

综上所述，德远广告公司提供的两套宣传资料可以作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应在审查该两套宣传资料的基础上认定玖度设计公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为。综合考虑一审法院对本案基础事实并未进行审查，为避免当事人的审级损失，本院依法裁定撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，本院裁定如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第68213号民事判决书；

二、本案发回北京市朝阳区人民法院重审。

上诉人德远（北京）国际广告有限公司预交的二审案件受理费六千七百元予以退回。

审  判  长    姜  颖
审  判  员    周丽婷
审  判  员    穆  颖

二○一六年十二月三十日

法官助理刘梦玲

法官助理郑创新

书  记  员    李婉星