***、中国海洋石油渤海有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终1956号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年10月12日出生，汉族，住天津市滨海新区。

上诉人（原审被告）：中国海洋石油渤海有限公司，住所地天津市滨海新区渤海石油路688号。

法定代表人：张德林，董事长。

委托诉讼代理人：徐强，天津立人律师事务所律师。

上诉人***与上诉人中国海洋石油渤海有限公司（以下简称渤海公司）劳动争议纠纷一案，均不服天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判渤海公司支付工资损失192,118.5元；2．本案一、二审诉讼费由渤海公司承担。事实与理由：一审法院核算解除劳动合同前十二个月平均工资错误，没有将2019年1月发放的奖金计入十二个月平均工资范畴，请求二审法院依法支持其上诉请求。

渤海公司辩称，不同意***的上诉请求，2019年1月发放的奖金不应计入解除劳动合同十二个月平均工资里面，请求驳回***上诉请求。

渤海公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回公司支付***工资损失142,256.6元；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：渤海公司已经发放了***2021年8月份工资，不应再支持***该月的工资损失。

***辩称，不同意渤海公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告向原告支付自2019年12月至2021年8月止（21个月）的应得工资损失390,516.76元，诉讼过程中，***变更该项诉讼请求为：请求法院判令被告向原告支付自2019年12月至2021年8月止（21个月）的应得工资损失521,615元；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***于1992年入职渤海公司，双方于2017年12月1日签订了无固定期限劳动合同，约定***在渤海公司下属单位海洋石油总医院药剂岗位工作。2019年11月29日，渤海公司发出《解除劳动合同通知书》，于2019年11月30日与***解除劳动关系。***主张渤海公司系违法解除双方劳动合同并要求继续履行劳动合同，经仲裁、诉讼后，天津市第三中级人民于2021年8月12日作出（2021）津03民终2129号民事判决书，终审认定渤海公司违法解除与***劳动关系，双方劳动关系继续履行，后双方继续履行劳动合同，但渤海公司未支付***2019年12月至2021年8月期间的工资损失。

渤海公司提交的***工资明细表显示，***2018年12月至2019年11月期间月平均应发工资为7,112.83元，对此***确认该期间渤海公司系按此向其发放工资，但提出该期间工资并非其正常工资，不应当按此计算工资损失，应当按照其主张的标准计算。同时，***就其2018年12月至2019年11月期间奖金及其他报酬曾向法院主张要求渤海公司支付，天津市第三中级人民法院作出的（2021）津03民终2129号民事判决书，未支持***主张。

2021年10月8日，***以己为申请人，以渤海公司为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告公司支付其：1.2019年12月至2021年8月劳动报酬共计390,516.76元；2．按照正常劳动后收入补缴21月社会保险、公积金、企业年金等福利；3．维权费用40,000元，复印诉讼材料费530元。该委于2021年12月16日作出津滨劳人仲定字［2021］第785号决定书，因超过45天未作出裁决，决定终止。***不服，诉至一审法院，双方成讼。

一审法院认为，本案争议焦点为：1．本案是否经过仲裁前置程序；2．计算***工资损失的标准应当是多少。

关于争议焦点1，***在仲裁期间主张渤海公司支付其2019年12月至2021年8月劳动报酬390,516.76元。首先，***在仲裁中的第一项请求与本案第一项诉讼请求主张的期间一致，均为2019年12月至2021年8月；其次，对于该期间***在仲裁虽主张为劳动报酬，但其主张的标准及数额旨在请求渤海公司支付其工资损失，二者虽表述不一致但本质相同；最后，***无论在仲裁还是诉讼依据同一法律关系及事实。故一审法院对渤海公司提出本案未经过仲裁前置程序的抗辩，不予支持。

关于争议焦点2，用人单位违法解除劳动合同，被人民法院判决继续履行劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除期间的工资损失，工资损失计算标准为用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资。本案中，渤海公司于2019年11月30日违法解除与***的劳动合同，被法院判决继续履行双方劳动合同，并且双方一致确认，渤海公司2019年12月至2021年8月期间未向***支付工资或报酬，故渤海公司应当支付***2019年12月至2021年8月期间的工资损失。关于计算基数，一审法院查明渤海公司违法解除劳动合同之日前***十二个月的月平均应得工资为7,112.83元，***主张该期间工资非正常工资且存在差额，但其主张的标准并无事实依据，结合其主张2018年12月至2019年11月期间奖金及其他报酬被生效裁判驳回的事实，一审法院对其主张的基数不予采信。综上，渤海公司应当支付***2019年12月至2021年8月期间工资损失为149,369.43元（7,112.83元×21个月），对于***主张过高部分，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、被告中国海洋石油渤海有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内，支付原告***2019年12月至2021年8月工资损失149,369.43元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中国海洋石油渤海有限公司负担”。

本院二审期间，***为证明其主张提交社会保险缴费证明、个人所得税证明、银行流水等证据材料，渤海公司对上述证据不予认可，本院认为***提交的上述证据不足以证明其主张，不予采信。

本院另查明，渤海公司于2021年9月发放了***2021年8月份工资。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。***主张2019年1月份发放的奖金属于预发的2019年奖金，依据不足，本院不予支持。渤海公司主张已经发放***2021年8月工资，***认可收到了该月工资，结合双方依据生效判决于2021年8月恢复劳动关系的事实，***主张2021年8月仍应按照解除劳动合同前十二个月平均工资计算该月薪酬的意见不能成立，渤海公司上诉主张不应支付***2021年8月工资损失的请求，理据充足，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；渤海公司的上诉请求成立，本院予以支持；鉴于渤海公司一审认可未发放2021年8月份工资，但二审期间又主张已经发放2021年8月份工资，基于新的事实，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初178号民事判决；

二、上诉人中国海洋石油渤海有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内，支付上诉人***2019年12月至2021年7月工资损失142,256.6元；

三、驳回***其他上诉请求及一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费20元，共计25元，上诉人中国海洋石油渤海有限公司负担15元，上诉人***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　郝　真

审判员　张凌志

审判员　王同顺

二〇二二年五月十一日

书记员　王雯月