毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终2014号

上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司，住所贵州省毕节市七星关区市东街道办事处水西大道，统一社会信用代码915205023088692989。

法定代表人：罗顺祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟文丹，贵州威迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年2月5日出生，汉族，住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：胡发廷，四川辞鉴律师事务所律师。

原审第三人：毕节精匠建筑劳务有限公司，住所贵州省毕节市七星关区市东街道办事处水西大道，统一社会信用代码91520502322085203D。

法定代表人：翟佳骥，职务不详。

上诉人毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司与被上诉人***及原审第三人毕节精匠建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初17869号，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院（2020）民初17869号民事判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、判决被上诉人返还多取领的工程款1691600.57元给上诉人，并自2018年1月1日起以1691600.57为本金向上诉人支付利息至款项付清之日止（2018年1月1日至2020年8月15日期间按同期中国人民银行同期贷款利率计算，2020年8月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由：一、原判认定上诉人于2017年12月26日制作并加盖公章的《精匠公司劳务力帆项目总工程费用》（以下称《工程费用》表）是上诉人与被上诉人对工程总费用的结算，从而不采纳上诉人一审提交的对被上诉人施工完成的工程款作鉴定，是错误的。（一）《工程费用》表的制作本义是解决被上诉人拖欠的民工工资而对工程款估算所作进度款支付依据，并不是工程款的最结算凭据。上诉人在一审中一再主张，因在施工被上诉人未支付民工工资，民工到金海湖新区劳动部门反映，劳动部门督促并建议上诉人先行支付，上诉人才暂时根据被上诉人施工完成的工程量估算进度款，从而制作了《工程费用》表。虽然当时上诉人的经办人员未在《工程费用》表上注明“估算”或“暂定”等内容，但上诉人提交的证据已证实《工程费用》表中的数据是预估的，双方先根据预估的数据支付进度款，以支付所欠民工工资，以后再由被上诉人向上诉人报送竣工结算资料进行最后结算。对此，毕节金海湖新区社会事务管理局于2020年1月11日出具了《情况说明》，明确说明《工程费用》表是上诉人采纳该局的意见，为先行支付民工工资对被上诉人已施工部分的工程款作估算而制作。

（二）《工程费用》表产生后，被上诉人仍然继续施工，上诉人仍然还在支付进度款，有以下证据证实：1、2018年1月8日，***出具给上诉人的领款250万元领条亦注明领款事由：领力帆骏马安置房二期A标段工程进度款2500000元。同日，***出具给上诉人的《付款委托书》亦注明：贵公司将支付我250万元工程进度款并退还我缴纳的50万元保证金，两项共计300万元。说明上诉人所付的是进度款，并非结算后的工程款。2、2018年1月8日，上诉人作为甲方，毕节市精匠公司及其代表***作为乙方，与丙方王洪彬及其代理人罗跃江签订的《工程结算及支付协议》明确：未完成的工程由丙方继续，丙方完成工程之后直接找甲方结算，由甲方直接向丙方支付费用，该费用在乙方的应进款项中扣除。3、2019年2月1日，罗跃江书写的借款单注明，借款事由：力帆骏马安置房A标段人工工资15047元，罗跃江签字的《工程进度审批表》中注明：本项目A标段劳务分包本月完成工程款150474元，根据合同约定申报本月支付工程进度款为150474元，请予核定。4、2018年1月8日，上诉人（当时的贵州碧兴建筑工程有限公司）与第三人毕节精匠建筑劳务有限公司、***、王洪斌等人签订《工程款结算支付协议》，明确被上诉人应王洪的款项，并明确未完成的工程由丙方（王洪斌）继续施工，由甲方（上诉人）直接向丙方支付费用，该费用在乙方（本案第三人和被上诉人）的应进款项中扣除。这说明《工程费用》表产生后，被上诉人的施工班组王洪斌仍在继续施工，上诉人与被上诉人并未作最后结算。5、2018年1月6日，第三人和被上诉人作为甲方与作为乙方的钱得海签订的《工程款结算支付协议》明确：上诉人在以后支付工程款给甲方时，应优先将***应得款项支付给乙方钱德每偿还100万元，上诉人支付款项甲方认可；钱德海应将工程中涉及乙方未完成的任务圆满完成，费用由乙方承担。这说明当钱德海班组也并未完工，上诉人仍还需为被上诉人代付100万元。6、2018年3月6日，***出具《承诺书》，要求上诉人代付陈勇的施工电梯租赁费10万元，***出具借款单，以借支的方式预付，借款单上亦注明此款为精匠公司的工程进度款。7、2018年6月15日，***的施工班组王洪斌向上诉人申请支付人工工资，上诉人同意支付后，向王洪斌支付了118300元，王洪斌签字的收款单上亦注明：收款事由为工程进度款，上诉人的单位负责人批示内容为根据工程进度资料，同意支付结算时扣除，精匠公司力帆A标段工程款。该次付款的《工程进度款报审表》1明确：本项目A标段劳务分包本月完成工程款169000元，根据合同约定现申报本月支付工程进度款为118300元，请予审核。8、2018年5月21日，王洪斌向上诉人借支49674元，其签字的领款单上亦注明：力帆骏马安置房未完成工程劳务款借支。该次付款的《工程进度款报审表》2注明：本项目A标段劳务分包本月完成工程进度款71820元，根据合同约定现申请报本月支付工程进度款为50274元。上诉人的部门负责任人审批时，扣除对王洪斌班组的罚款600元，实付为4974元。9、2018年5月28日，***向上诉人借支生活费4万元，其书写的借条注明：力帆A标段向碧兴公司预支开电梯的工人和管理人员的生活费肆万元，此款转到穆文庆的卡上，由穆文庆发放。随后的6月3日，穆文庆书写的领款单载明：领款事由为A标段工人生活费；同天，***出具承诺书，承诺该由其个人代领并保证发放到工人手中。上述证据和事实充分说明，在2017年12月26日形成的《工程费用》表并非上诉人与被上诉人的最终结算依据，而仅是根据劳动部门的要求作初步估算后以解决被上诉人拖欠的民工工资问题，在此之后，涉案工程尚在继续施工，上诉人亦根据施工的情况，由被上诉人申报进度后以预支或借支的名义向被上诉人及其施工班组支付进度款、生活费等。如果说《工程费用》表是双方的最终结算，说明双方已解除合同或终止合同，被上诉人及其施工班组不可能还继续施工，上诉人也不可能还要支付进度款。原判决认定该《工程费用》表是双方对工程的最终结算依据，显然与客观事实不符。

（三）《工程费用》表并非竣工结算报告，也非工程价款结算协议，依据相关法律规定及其本身内容判定，其性质应属进度款支付依据。1、根据建设工程施工惯例及规范，竣工验收报告或结算协议才是工程款结算的依据。上诉人是国有公司，涉案项目是几千万元的项目，如果是最后结算，上诉人不可能仅凭一纸简单的《工程费用》表便结算确认并支付被上诉人施工整个项目的工程款。作为国有公司建筑公司，一切支出都必须经财政、审计部门审计，以避免国有资产流失。上诉人不可能连这一常识都没有，在未作竣工验收的情况下，仅以一份极其简单的《工程费用》表来取代竣工结算资料。2、《工程费用》表所体现的内容完全符合涉案合同约定的进度款支付方式的约定，其属进度款支付依据之性质是非常明确的。上诉人与第三人毕节精匠建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务合同》（以下称《劳务合同》）约定，涉案总建筑面积63662m2平，建筑面积综合单价420元/m2；工程价款确认（第十条）内容为：对承包人完成的工程量的计算，必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计算准确……;付款方式（第十一条第3款第2项）为：工程进度款支付达到合同价的90%时停止支付，待乙方完成合同承包内容，由甲方组织相关部门验收合格后，支付到合同总价的95%，其余5%工程款为工程保修金……，工程完工后，乙方应向甲方申报已完工程的工程量和工程总造价到项目部，由项目部负责实际工程量审核并出具项目部对该工程的管理考核情况结果报送公司，由公司做进一步审核并出公司对该工程的管理考核情况，审核结果签字后生效并备案并支付相应的工程款。《工程费用》表的备注栏中之所以注明“按合同，按90%”计算，同时在最后一栏注明“可支付”，便是依照上述合同约定的付款方式进对度款作统计。因而，结合合同约定，《工程费用》表本身就已充分体现其性质不是最终结算凭据，而进度款支付凭证。如果是最终结算凭证，按合同约定就应计算100%，留5%作为质保金后，明确应当支付95%，而不是明确按90%计算，也不可能标明“可支付”1373243.41元，而是明确应“应支付”及最终应支付的数额。也正因为是暂时估算的进度款支付凭证，加之劳动部门要求在短期内必须解决民工工资，上诉人工作人员并未准确核实《工程费用》表中的数据，就连《劳务合同》中约定的涉案总建筑面积63662m2，在表中实际完成主体工程部分根据被上诉人的单方陈述记为70513m2，出入达6851m2，为何出入如此之大，却没有依据体现。3、《工程费用》表并不具备工程价款结算协议的特征。工程结算协议是当事人对已完工的工程价款的数额、支付方式等问题签订的协议，形式上其应当具备合同的形式，内容应当是明确、肯定的，而不是含糊的。本案《工程费用》表中有“按90%计算”、“可支付”等内容，对最终应支付多少工程款亦未作确定。被上诉人一审起诉称：“2017年12月26日，经原被告双方结算确认：1、原告应付的主体部分工程款为29615460元，先付90%即26654257.98元……”，事实上，《工程费用》表中根本没有这些内容。

综上，为平等保护当事人的利益，申请人尽管已在诉讼外委托了第三方对被上诉人完成施工的工程款作了审计，但在被上诉人不认可该审计报告的情况下，申请人申请法院委托作司法鉴定，完全是合情合理的。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”及第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，涉案工程既非约定按固定价结算的工程，涉案《工程费用》表也并非结算协议，双方也未订立过结算协议，上诉人申请法院委托作司法鉴定，完全是合法的。

二、即使上诉人还应支付被上诉人工程款，因尚未达到支付条件，上诉人也不应支付。根据法律及司法解释之规定，如果被上诉人有权主张本案工程款，说明本案上诉人与第三人签订的建设工程施工合同属无效合同，被上诉人属于实际施工人，其要求发包人支付工程款的前提条件是工程验收合格。但涉案工程并未竣工验收，也没有证据证明工程质量合格。原判既未对合同的效力作认定，也未对工程质量是否合格作认定，径直判决上诉人向被上诉人支付工程款，显然没有法律依据。

三、上诉人一审提出的反诉具有充分事实依据，依法应予支持。在本案起诉之前，被上诉人向上诉人要求支付工程款，上诉人要求被上诉人尽快完工后向上诉人报送竣工结算资料。到2018年5月，被上诉人既不继续施工，又不向向上诉人报送结算资料，上诉人为确定被上诉人施工完成的工程款，委托第三方中禹鑫工程项目管理有限公司对被上诉人的工程作了审核意见。结论为：被上诉人已完成的工程总价为27738189.4元，依照审核意见计算，上诉人不但不应再支付被上诉人工程款，被上诉人已多领取了工程款1691600.57元。被上诉人应将该款退还上诉人。需要说明的是，该审核意见虽然是上诉人单方委托的，明确被上诉人施工的合同内主体工程总面积、单价、总价，签证部分款项及未完成的工程量，每一项均有明确具体的依据，完全是客观的。退一万步，即使认为该审计报告是上诉人单方委托所作而不能作为定案依据，呈前述，在上诉人申请鉴定的情况下，人民法院应当依法委托作鉴定，根据鉴定结论确认到底是上诉人还应支付被上诉人工程款，还是被上诉人应退还上诉人工程款。做到事实清楚，依据充分。上诉人的作为国有公司，每一项付款行为均需要充分法律依据和事实依据作为保障。

被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持，请依法驳回上诉人的所有上诉请求：一、“精匠劳务力帆项目总工程费用表”是双方当事人对总工程费用的最终结算依据，该结算依据应当依法采信并作为定案依据。二、《情况说明》并不是金海湖新区社会事务管理局出具的，而是其下属一个部门（劳动保障监察大队）出具，不能代表金海湖新区社会事务管理局。且该情况说明仅有经办人的签字，没有单位负责人的签字，也不能代表该单位的真实意思。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，情况说明不能作为证据使用。三、双方对总工程费用结算之后，***已实际退出该工程。上诉人所述还在施工的理由均不能成立。四、上诉人称结算之后又支付了3884648元不是事实，也没有任何证据证明。2017年12月26日，双方对总工程费用进行结算后，上诉人仅支付了250万元，我方在提起诉讼的时候已经把250万元扣减。五、上诉人公司提供虚假证据“审计意见”，这是上诉人公司的单方行为，且该审计结果既不真实，也不合法，连最基本的资料都不齐。所以，该审计结果与***没有任何关系，对***完全不产生法律约束力，我发也觉不认可。同时，按照双方签订的《土建劳务承包合同书》的约定，双方对工程总量是不需要审计的，只需要双方结算确认即可，现在双方早已完成了工程总费用的结算。六、上诉人公司陈述主体工程没有经过验收，而上诉人公司在另一个案件中却陈述“力帆骏马安置房建设项目（二期）工程10号、11号楼房的施工作业，该两栋楼房的主体工程于2016年10月13日验收完毕”。为此，上诉人在该案件审理过程中还向法院提供了《参加验收人员签到单》，证明建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位于2016年10月13日对该工程10号、11号楼已验收的事实。

原审第三人述称，精匠劳务力帆项目总工程费用表不是结算表，只是暂估费用。公司结算资料流程是需要各部门负责人及公司负责人签字，此表均没有签字。

原审原告***向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告支付原告劳务工程款1834436.43元并承担逾期付款的利息330198.56元（利息以1834436.43元为本金，以年利率6%为计算标准，从2018年1月1日起暂计算到2020年12月31日止），合计2164634.99元。二、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。

原审被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司向一审法院提出反诉请求：一、判决被反诉人立即返还反诉人工程款1691600.57元及利息（利息以1691600.57元为基数，自2020年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全款付清之日止）；二、本案案件受理费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2015年3月18日，毕节市七星关区新宇建设投资有限公司（发包人）与贵州碧兴建筑工程有限公司（承包人）签订《毕节市七星关区力帆骏马安置房建设项目（二期）建设工程施工合同》，约定将位于毕节市七星关区力帆骏马安置房建设项目（二期）建设工程由贵州碧兴建筑工程有限公司组织施工。2015年8月9日，原告***与贵州碧兴建筑工程有限公司签订《土建劳务承包合同书》，承包书首部载明发包方为贵州碧兴建筑工程有限公司（甲方），承包方为毕节精匠建筑劳务有限公司（乙方），承包方尾部甲方处加盖贵州碧兴建筑工程有限公司印章，法定代表人出加盖成祯胜私章，乙方处加盖毕节精匠建筑劳务有限公司印章,乙方法定代表人处由***签字。合同约定：工程名称为毕节市力帆骏马研发基地拆迁安置房建设项目（二期）土建劳务Ａ区段，工程地点为贵州省毕节市，总建筑面积为63662平方米；开工日期为2015年8月10日，以甲方工程部实际书面通知进场日期为准，竣工日期为2017年10月8日，合同工期总日历天数为788天；合同金额为建筑面积综合单价420元／㎡,总建筑面积63662㎡；工程价款确认：1.项目部组织工程验收，工程质量达到合格以上时，确认工程量并将完成的工程量上报公司，建筑面积按国家现行《建筑工程建筑面积计算规则》计算，由公司组织核实后计算劳务报酬。2.对于承包人已完成工程的计算，必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计算准确。发包人认为有必要时可随时委派人员进行复核。并需要承包人配合的工作，配合人员工资由承包人承担。对于有弄虚作假行为的将严肃处理有关责任人，直至勒令退出本工程，同时公司对承包人处以10000.00元的罚款。3.对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量不予计算。4.因工程变更引起工程量增减的，调整依据按照贵州省2004版建筑和装饰预算定额及黔建建通［2014］463号文的工日含量，每综合工日67.60元结算，并计取机械费和辅材费用。5.如遇物价上涨或人工工资上涨以及政策性文件调整，双方协商解决。结算及付款：1.合同单价：按照现行建筑工程建筑面积计算规范计算实际工程量，报价综合单价（见附件：劳务报价清单）下浮5.2%，下浮后综合单价为420.00元／㎡.2.以上价格为不含税单价，本工程承包价款中已包含乙方人员的劳保福利费。3.付款方式：（1）实力保证金的返还：基础及地下室完成，经甲、乙双方认定后3日内返还50万元，剩余50万元在转换层完成，经甲、乙双方认定后3日内全部返还。（2）工程款按乙方每月25日前向甲方上报实际完成的工程价（实际完成工程量乘以乙方清单报价），经甲方审核无误后于次月3日前支付工程价金额的70%。工程进度款支付到合同总价的90%时停止支付，待乙方完成合同承包内容，由甲方组织相关部门验收合格后，支付到合同总价的95%，其余5%工程款为工程保修金。（工程保修金在一年期满后15日内付清）。同时根据管理考核情况，一次性计算付清考核奖罚金额。工程完工后，乙方应向甲方申报已完工程的工程量和工程总造价到项目部，由项目部负责实际工程量审核并出具项目部对该工程的管理考核情况结果报送公司，由公司做进一步审核并出公司对该工程的管理考核情况，审核结果签字后生效并备案并支付相应工程款。4.在保修期内出现的质量保修问题，甲方以通讯形式或书面形式通知乙方，乙方在接到通知后两日内开始维修，并按照甲方要求的工期按时完成，如不按时执行，甲方可另安排施工队进行维修，由此产生的维修费用甲方从乙方的保修金中双倍扣除。工程责任期满后结算保修金（期间无利息）。合同还约定了其他事项。合同签订后,原告***即进场施工。2017年12月26日，贵州碧兴建筑工程有限公司向原告***出具《精匠劳务力帆项目总工程费用》，《精匠劳务力帆项目总工程费用》载明：埋置基础部分总金额为699876.6元；主体部分总金额按合同（70513㎡×378元／㎡）90%计算为26654257.98元；增加部分电梯机房抬高费用9720.4元、11＃3.27米女儿墙费用42043元、机房拆除量费用1768元、电梯门包边费用为48320元、2017年前签证款费用为141149元、2017防水保护层砖费用14173.5元、核心筒楼梯费用为92362.34元、11＃10＃商业装饰柱费用为43815.56元、11＃楼抹灰清光面积费用为142800元、11＃10＃内抹灰费用为28090元、按90%计算工程款合计为27918376.38元、已经支付25545141.97元、扣除未完成工程量1000000元、可支付1373234.41元。原告***与贵州碧兴建筑工程有限公司结算后退出涉案工程。2018年1月8日，贵州碧兴建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）、王洪彬（丙方）签订《工程结算及支付协议》，协议约定：甲方贵州碧兴建筑工程有限公司在贵州省毕节市开发有一项目，取名为毕节市力帆骏马研发基地拆迁安置房项目。贵州碧兴建筑工程有限公司将该项目的建筑劳务工程承包给乙方完成成，甲方贵州碧兴建筑工程有限公司与乙方于2015年8月9日签订了《建筑劳务承包合同书》，双方签订《建筑劳务承包合同书》之后，乙方于2016年5月25日将该项目当中的砌体工程以单项分包的方式承包给丙方完成。双方就此签订了《砌体工程施工协议》。现经三方平等协商，自愿就有关事宜达成如下协议：一、根据乙方、丙方结算，丙方的已完成工程量在扣除各种费用之后，按100%计算总的还应收款135万元。二、乙方于签订本协议之日起十五个工作日内支付丙方135万元（该费用已包括了所有工人工资）。三、三方签订本协议之后，未完成的工程（详见清单）由丙方继续，丙方完成工程之后直接找甲方结算账目，由甲方直接向丙方支付费用，该费用在乙方的应进款项中予以扣除。甲方向丙方的付款行为乙方予以认可，在乙方的应进款项的予以扣除乙方予以认可，该协议具有委托付款的性质。四、签订本协议之后，丙方及丙方所属班组的人员不得再到政府有关部门上访，闹事，若因此产生不良影响丙方承担全部责任。五、上述款项，直接支付到丙方王洪彬的中国建设银行帐号，开户名为王洪彬，账号为：62×××19。银行转款凭据即为付款依据。六、丙方保证：收到该款项后应当立即将属于民工的全部工资优先予以支付，不得以任何理由挪用或者截留。若因此产生纠纷由丙方承担全部责任，与甲方无关。六、若涉及到质量保修问题，按双方签订的《砌体工程施工协议》办理。涉及到工伤赔偿问题按双方签订的《砌体工程施工协议》办理。七、若产生诉讼，由违约方承担对方的律师费用。八、本协议一式八份，甲方两份，乙方两份，丙方两份，贵州碧兴建筑工程有限公司一份，毕节市金海湖新区社会事务管理局一份，毕节市公安局金海湖分局一份。九、本协议经甲方，乙方，丙方代表人或者代理人签字后生效。2018年1月8日，贵州碧兴建筑工程有限公司支付原告***工程款250万元、退还原告***保证金50万元，原告***向贵州碧兴建筑工程有限公司出具《付款委托书》，委托贵州碧兴建筑工程有限公司将该300万元直接支付给各劳务班组，以解决拖欠的农民工工资。2018年1月9日，贵州碧兴建筑工程有限公司向毕节金海湖新区社会事务管理局农民工工资发放专户转款300万元（250万元系贵州碧兴建筑工程有限公司应付***的工程款、50万元系贵州碧兴建筑工程有限公司应退还***的保证金）。毕节金海湖新区社会事务管理局收到贵州碧兴建筑工程有限公司转来300万元及***妻子陈显平转账889732元用于支付***拖欠民工工资。

另查明，贵州碧兴建筑工程有限公司系由七星关区人民政府出资、于2014年9月24日注册成立的国有独资有限公司，2018年5月8日贵州碧兴建筑工程有限公司名称变更为“毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司”（本案被告），第三人毕节精匠建筑劳务有限公司系贵州碧兴建筑工程有限公司出资设立的子公司。

再查明，（2019）黔05民终3653号生效民事判决书认定事实：力帆骏马安置房建设项目（二期）工程10号、11号楼房的主体工程分别于2017年5月10日、2017年4月20日封顶完工。

一审归纳本案的争议焦点：1.原告的诉讼主体是否适格？2.原告诉请的工程款能否得到支持？3.被告提出的所有反诉请求能否得到支持？4.本案法律适用问题？

一审法院认为，关于焦点1：原告的诉讼主体是否适格？

本案中，被告及第三人均称原告系第三人公司员工，在涉案工程中履行的是职务行为，诉讼主体不适格。第三人系被告出资设立的子公司，第三人与被告未能向一审法院提交第三人与原告系劳动关系的证明（如劳动合同、支付工资凭证、缴纳社会保险等相关证据）。相反原告提交的证据能证明其参与涉案工程合同的签订与履行、对涉案工程组织人员进行了实际施工、交纳了涉案工程的保证金、支付涉案工程民工工资等行为，故原告系涉案工程的实际施工人，与涉案工程具有利害关系，原告向一审法院提起诉讼，主体资格适格。

关于焦点2：原告诉请的工程款能否得到支持？

按照原告与被告于2015年8月9日签订的《土建劳务承包合同书》第七条承包方式及范围的约定“2.1人工挖孔灌注桩抽水、钢筋笼制作、安装、桩芯浇筑砼、破桩头、配合桩孔检测，结构主体、基础以下人工配合清基、主体框架结构（含基础地梁、承台、筏板等土建工程）模板、钢筋、混凝土、施工缝、土建预埋件制作安装、预留洞口、破桩等……”被告将包括案涉工程主体结构的部分施工作业的施工工程通过劳务清包的方式分包给原告。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项“本条例所称违法分包，是指下列行为：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，本案中，原告系自然人，不具有建筑施工企业资质，其承建毕节市力帆骏马研发基地拆迁安置房建设项目（二期）土建劳务A区段工程，违反法律、行政法规强制性规定，《土建劳务承包合同书》应认定为无效合同。力帆骏马安置房建设项目（二期）工程10号、11号楼房的主体工程分别于2017年5月10日、2017年4月20日封顶完工，涉案工程虽未经竣工验收，但原、被告已于2017年12月26日对原告完成的总工程量进行了结算，后原告退出涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用应视为合格工程。原告可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款。对于涉案工程的工程价款，原、被告已于2017年12月26日对原告完成的总工程量进行了结算，结算后，被告支付了原告工程款250万元，现距结算时间已过三年，原告诉请被告支付应进工程款1834436.43元符合法律规定，一审法院予以支持。

对原告诉请的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告主张的利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。关于利息起算时间，涉案工程于2017年12月26日经原、被告对总工程费用进行结算后，原告将涉案工程交付被告，退出了涉案工程的施工。被告对原告退出涉案工程施工的时间并未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息应从2017年12月27日计付，但原告主张从2018年1月1日计付，一审法院从其所愿。涉案工程虽未经竣工验收，但原、被告已于2017年12月26日对原告完成的总工程量进行了结算，后原告退出涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用应视为合格工程。根据合同约定：“工程进度款支付到合同总价的90%时停止支付，待乙方完成合同承包内容，由甲方组织相关部门验收合格后，支付到合同总价的95%，其余5%工程款为工程保修金。（工程保修金在一年期满后15日内付清）”，原告主张工程款利息分两个时间段予以计算，利息计算方式为以1373234.41元为基数，自2018年1月1日起至2018年12月27日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1834436.43元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点3：被告提出的所有反诉请求能否得到支持？

首先，被告主张2017年12月26日原、被告进行的是对帐，不是结算。从原、被告双方共同所举证据《精匠劳务力帆项目总工程费用》内容来看：1、该表的名称是：精匠劳务力帆项目总工程费用，说明双方是对总的工程费用进行的结算，不是对部份工程量进行核算。2、该表中备注处出现了多次“详见计算清单”，能充分说明这上面的数据是经过双方认真核算过的。3、该表中有双方参加结算人员的亲笔签字，其中颜云是被告公司专门负责工程结算的人员。4、该表中有被告公司的盖章。5、表中载明“扣除未完工程量扣除费用”能说明结算之后，原告退出该工程，由被告公司直接对外支付因处理零星未完工程产生的费用。所以，该证据能够证明原、被告是对工程总费用的最终结算。被告诉称“结算之后又支付了原告3884648元”，根据现有证据，只能证明被告于2017年12月26日双方对工程总费用进行结算后被告支付了原告工程款250万元，原告在提起诉讼的时候已经把这250万元扣减，被告支付原告的50万元系退还原告涉案工程交纳的保证金，其余费用系《精匠劳务力帆项目总工程费用》约定的“扣除未完工程量扣除费用”。其次，被告提起反诉要求原告返还多支付的工程款依据是被告自行委托中禹鑫工程项目管理有限公司于2020年11月12日作出的《毕节市力帆骏马研发基地拆迁安置房点项目（二期）土建劳务A区段劳务结算审核意见书》，意见书载明：初步审核意见A标段劳务结算暂定总金额为27738189.40元；合同主体金额为28208783.40元；2017年签证款金额为141149.00元，其现场签证单07及2017年1月12日的签证单签字不齐全，需补充；未完成量应扣除部分金额为611743.00元；增加变更部分其中有5项增加变更部分无任何支撑依据，有3项增加变更部分有设计变更单，且提供的工程量表及签证单总包均未签字，需补充相应资料。被告没有提交证据证明其向原告出具《精匠劳务力帆项目总工程费用》时原告有虚报工程量的事实，且《毕节市力帆骏马研发基地拆迁安置房点项目（二期）土建劳务A区段劳务结算审核意见书》已注明被告提供结算审核的资料不全，需补充相应资料，作出的总金额系暂定。同时《土建劳务承包合同书》并未约定双方对工程总量需要审计，只需要双方结算确认即可，双方已于2017年12月26日完成了工程总量的结算。故一审法院对被告提交的该份审核意见书不予采信。最后，被告申请对涉案工程工程款进行鉴定，因双方已于2017年12月26日完成了工程总量的结算，被告不能提供证据证明该结算不是双方真实意思表示，亦不符合合同约定与法律法规的规定，《精匠劳务力帆项目总工程费用》对被告具有法律约束力，故对被告的工程款鉴定申请，一审法院不予准许。综上，对被告的反诉请求，一审法院不予支持。

关于焦点4：本案法律适用问题？因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的有关规定予以调整。

综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第一十三条、第一十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告（反诉被告）***工程款1834436.43元及利息，利息计算方式为：以1373234.41元为基数，自2018年1月1日起至2018年12月27日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1834436.43元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司的全部反诉请求。

本诉案件受理费12058.00元，保全费5000.00元，合计17058.00元，由被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担；反诉案件受理费10012元，由被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审对一审认定“毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司欠付***1834436.43元工程款”的事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。

本案二审的争议焦点：一、2015年8月9日《土建劳务承包合同书》的效力及案涉工程款的支付条件是否成就；二、案涉工程款应如何认定；三、上诉人提出的全部反诉请求能否得到支持。

本院认为，关于《土建劳务承包合同书》的效力及案涉工程款的支付条件是否成就的问题。贵州碧兴建筑工程有限公司的名称已于2018年5月8日变更为“毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司”（本案上诉人），被上诉人***系以第三人毕节精匠建筑劳务有限公司法定代表人的名义与贵州碧兴建筑工程有限公司签订《土建劳务承包合同书》。经二审询问，上诉人、第三人均认可被上诉人系以其自己的名义施工，且上诉人对被上诉人“原告主体资格无异议”，故一审认定《土建劳务承包合同书》的合同相对人为上诉人与被上诉人并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,案涉《土建劳务承包合同书》因承包人***不具备建筑施工资质而无效。虽然合同无效，但在被上诉人退出案涉工程后，贵州碧兴建筑工程有限公司（甲方）与被上诉人（乙方）、王洪彬（丙方）签订《工程结算及支付协议》，约定未完成的工程由丙方继续施工。且经二审询问，上诉人表示无法判断案涉工程质量是否合格，基于上诉人不能举证证明被上诉人退场时其所做工程质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，案涉工程已无返还可能，依法应当折价补偿，故案涉工程款的支付条件已成就。

关于案涉工程款应如何认定的问题。首先，根据《土建劳务承包合同书》第十条“工程价款确认”的约定，案涉工程需由项目部组织验收，工程质量达到合格以上时，确认工程量并将完成的工程量上报上诉人公司，建筑面积按国家现行《建筑工程建筑面积计算规则》计算，由上诉人公司组织核实后计算劳务报酬。根据该条约定，在案涉工程质量达到合格以上时，由上诉人公司对工程量及价款进行确认。经查，2017年12月26日《精匠劳务力帆项目总工程费用》加盖有贵州碧兴建筑工程有限公司的印章，上诉人未对印章的真实性提出异议，该表亦未特别注明“工程款预估”或“待工程竣工后另行据实结算”的字样。且经二审询问，第三人陈述签字人“颜云”系其公司的预算部员工，“钟泽宽”、“徐波”等人是被上诉人聘请工程管理人员，上诉人对此未提异议。即在被上诉人退场之前，上诉人与被上诉人已经进行结算并形成《精匠劳务力帆项目总工程费用》表。该表系双方当事人的真实意思表示，具有结算及清理性质，对双方具有法律约束力。虽上诉人委托第三方对案涉工程量进行审计，但该审计未经被上诉人同意，在双方未另行约定审计条款的情况下，第三方作出的审计结论对被上诉人并无约束力，故一审采信《精匠劳务力帆项目总工程费用》表并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，本院对上诉人关于工程造价鉴定的申请不予准许。

其次，《土建劳务承包合同书》约定的建筑面积综合单价420元/㎡，《精匠劳务力帆项目总工程费用》表载明的计算价格为378元/㎡（按合同，按90%计算），而被上诉人系以420元/㎡单价再结合《精匠劳务力帆项目总工程费用》表载明的主体部分工程量70513㎡计算案涉工程款。对此差异，被上诉人陈述《精匠劳务力帆项目总工程费用》表是先计算合同价的90%，合同面积只算主楼，没有计算车库、裙楼、副楼。如前所述，《精匠劳务力帆项目总工程费用》表的形成背景是被上诉人退场之前其与上诉人对已完工程量及价款进行结算和清理，该表已明确结算范围、适用单价比例及可支付工程价款的金额，且该表未特别载明“工程款预估”或“待工程竣工后另行据实结算”的字样，故被上诉人退场后再以《土建劳务承包合同书》约定的单价及付款比例计算案涉工程款不符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”的规定，且与双方的结算行为相悖，本院对被上诉人该抗辩理由不予采纳。经核算，被上诉人应获工程款为：27918376.38元（按90%计算工程款）-25545141.97元（力帆已付款）-1000000元（扣除未完工程量费用）-250万元（农民工工资）=-1126765.59元，即根据《精匠劳务力帆项目总工程费用》表及上诉人已付款情况，上诉人已超付工程款，故被上诉人在本案中主张工程款及利息缺乏事实依据，本院不予支持。

关于上诉人提出的反诉请求能否得到支持的问题。如焦点二所述，上诉人已超付工程款1126765.59元，其在本案中主张由被上诉人返还超付工程款的反诉请求成立，本院予以支持，对其主张的返还金额超出部分不予支持。关于超付工程款的利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程的结算日期为2017年12月26日，故上诉人一审中关于利息自2020年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全款付清之日止的主张成立，本院予以支持。至于上诉人主张其支付的塔吊租赁费及利息，经查，（2019）黔05民终3653号生效民事判决明确的责任主体为上诉人，被上诉人非该案当事人，如果上诉人认为被上诉人应承担支付责任，可另行主张权利。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初17869号民事判决；

二、由被上诉人***于本判决发生法律效力之日起三十日内返还上诉人毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司工程款1126765.59元，利息以1126765.59元为基数，自2020年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；

三、驳回被上诉人***的原审诉讼请求；

四、驳回上诉人毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费12058元，保全费5000元，合计17058元，由***负担；一审反诉案件受理费10012元，由***负担6668元，由毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担3344元。

二审案件受理费44140元，由***负担29397元，由毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担14743元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　可

审 判 员　　黄塑希

审 判 员　　曾　建

二〇二一年六月十五日

法官助理　　詹　淼

书 记 员　　龚佳铃