某某与某某建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

  陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 裁 定 书   （2020）陕民申471号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1964年8月19日出生，汉族，住陕西省商南县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1960年4月25日出生，汉族，住陕西省丹凤县。 委托诉讼代理人：***，陕西秦南律师事务所律师。 一审被告：商洛市交通投资建设有限责任公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：***，该公司董事长。 一审被告：陕西恒冶建设有限责任公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：倪淑霞，该公司经理。 一审被告：**，男，1981年11月21日出生，汉族，住陕西省商洛市西。 再审申请人**因与被申请人***、一审被告商洛市交通投资建设有限责任公司、陕西恒冶建设有限责任公司（以下简称恒治公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2019）陕10民终206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 **申请再审请求：撤销原判，重新审理。理由：原审判决认定事实错误。一、本案中工程总造价问题。双方签订的承包合同第七条工期结算及价格，1.明确约定按公司提供的清单工程量计算，超出部分经双方协商增加费用；2.工程总造价19221172元，据此双方的合同不是固定价格。***与恒冶公司及**签订的合同同样约定按甲方提供的清单工程量结算，超出部分经双方协商增加费用，也不是固定价款。事实上，恒冶公司、**给***合同价款是400万元，结算时也不是按照固定的400万元结算，按照公司提供的清单工程量计算的370万元。原审法院认定1922172元错误，***也是按公司提供的清单工程量计算，因扣除了管理费、质保金、税款发生纠纷。原审法院认为按公司提供的清单工程量计算，而非按照清单工程造价结算不当。二、关于本案质保金问题。本案**与***、***与恒冶公司均对质保金没有约定时间，而工程交付使用已经满一年，申请人可以随时主张退还，且合同第十条约定工程竣工达到验收，付合同剩余价款，而从合同看，剩余价款只有质保金，因此，被申请人***应当全额支付申请人的实做工程量价款和追加工程量价款，原审法院扣除质保金缺乏事实依据。三、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审庭审中，***确认总计价款2165969元，扣除11.86%的管理费，合计1909085.077元，实付1730000元，公司质保金100000元，税款押金50000元，超付20914元。庭审笔录记载清楚，是双方真实的结算。只是因为扣除11.86%管理费、质保金、税款没有依据才提起诉讼。***上诉后对自认的事实避而不谈，二审法院认定工程款是固定价款没有依据。四、原审法院程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》规定，工程不得层层转包，也不得将工程发包给没有资质的个人。本案就是这种情形，应当对非法转包的公司和个人予以制裁，没收非法所得，原审法院未执行法律，明显程序违法。 本院审查期间，申请人**请求调取商洛市XX道XX公路改造扩建工程决算书及工程结算审核报告书，用以证明商洛市财政局给恒冶公司实际支付的工程项目、工程款分项价格、工程款总额的申请。 本院经审查认为，本案审查的主要问题是:1.申请人**承建的工程总价款应当是1922172元还是2165973.59元；2.原审扣除工程质量保证金有无事实及法律依据;3.程序是否违法。 申请人**与被申请人***2016年10月18日签订的《合同书》第七条工期结算及价格约定：1.按公司提供的清单工程量结算，超出部分经双方协商增加费用；2.工程量总造价1922172元（XX道XX楼、餐厅、消防水池、XX道XX楼、餐厅、消防水池）（注：按清单明细工程量）。申请人**主张应当按照合同书约定的公司提供的清单工程量结算工程价款为2165973.59元。被申请人***主张合同已经约定工程总价为1922172元。经审查，合同对涉案六处工程的总造价明确约定为1922172元。合同约定了按照公司提供的清单工程量结算，不是按照清单工程造价结算，故所涉工程的总价款应为1922172元并无不当。 申请人**与被申请人***在合同书第七条工期结算及价格项下“付款方式”约定“工程竣工验收合格后扣除5%质量保证金”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。据此，原审法院根据查明的涉案工程竣工日期2017年9月20日，确认在原审法院判决之日未满二年，故对其该项请求未予支持并无不妥。且生效判决已告知其可在期满后另诉。 申请人**在原审并未提出应当对公司和个人予以制裁，没收非法所得的诉讼请求，故其该主张不属于本案审查范围，本院不予支持。 关于申请人**请求242证据的请求。经查，其所要证明的待证事实与本案无关联性，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回**的再审申请。     审 判 长   *** 审 判 员   *** 审 判 员   ***     二○二○年四月十日     书 记 员   ***     1