迭部汇能花园水电开发有限责任公司与长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司、甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书
（2018）甘民终673号上诉人（原审被告、反诉原告）：迭部汇能花园水电开发有限责任公司，住所地甘肃省甘南藏族自治州迭部县花园五场。法定代表人：左荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李长福，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张雪姣，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金山大道北侧碧海花园203栋2单元1902。法定代表人：史宏霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石长沙，上海段和段（成都）律师事务所律师。原审被告：甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路329号（金惠大厦18楼）。法定代表人：张军文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李歆，该公司工作人员。上诉人迭部汇能花园水电开发有限责任公司（以下简称迭部汇能花园公司）因与被上诉人长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司（以下简称长江公司），原审被告甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司（以下简称甘肃汇能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院(2018)甘30民初1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迭部汇能花园公司委托诉讼代理人李长福、张雪姣，被上诉人长江公司委托诉讼代理人高曾、石长沙，原审被告甘肃汇能公司委托诉讼代理人李歆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。迭部汇能花园公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由长江公司承担。事实和理由:1.一审判决采信证据和认定事实存在错误。《引水发电洞进口单位工工程验收鉴定书》（以下简称《验收鉴定书》）是复印件，无其他证据印证，不能作为认定事实依据，即使存在原件，也是引水发电洞进口单位工程验收鉴定书，不是完工验收，双方约定完工验收是涉案工程进行完工决算、质保期起算点和支付剩余工程款的前提条件，且《验收鉴定书》页码不全，时间相互矛盾，内容拚凑而成，不符合竣工验收的形式要求。一审法院向甘南州水电基本建设工程质量监督站调查取证，证明该原件在迭部汇能花园公司，但一审法院未对此组织质证，也未就调查取证的程序合法性进行说明，程序违法。《合同结算的确认函》是复印件，不能单独作为证据使用，迭部汇能花园公司没有义务证明该证据的真实性，与该证据相互印证的《验收鉴定书》也是复印件，不存在相互印证。一审法院对证据认定错误，导致对质保金起算点和保修期认定错误，《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（以下简称《招标文件范本》）无“保修期一般为一年”的表述，《花园水电站首部枢纽、引发电洞进口工程招标文件》（以下简称《招标文件》）通用条款与《招标文件范本》完全一致，《招标文件》专用条款对保修期的约定是两年，由于长江公司提前擅自撤离，没有最终确定完工日期，一审法院认定完工日期为2012年10月10日，保修期为一年，无事实和法律依据。2.一审法院对《招标文件》不予认定无法律依据。《招标文件》属于招投标的基本资料，长江公司对《招标文件》认可后才编制投标文件，中标后签订《协议书》，《协议书》是对《招标文件》的补充。《招标文件》第2条约定：“本合同包括下列文件：（1）协议书（2）中标通知书（3）投标报价书（4）招标文件”。《招标文件》通用条款与《招标文件范本》完全相同，《招标文件》通用合同条款36.1、52、53条款，对工程最终付款、完工验收、工程保修等有明确约定，是查清案件事实的关键证据。《招标文件》上有迭部汇能花园公司、设计单位陕西省水利电力勘测设计研究院和招标代理人中海建国际招标有限责任公司的公章，证明《招标文件》是迭部汇能花园公司统一向投标人发售的文件，不需要投标人再次盖章确认。3.《协议书》约定的开工日期是2009年2月22日，《招标文件》约定的开工日期是2009年2月15日，属常见现象，实际开工日期为2009年3月6日，后面的各项日期只需顺延19天即可，不能就此认定没有开工日期、完工日期和不存在逾期完工的问题。长江公司2012年擅自撤场时没有完成全部工程，四项分段工程均逾期3个月以上，迭部汇能花园公司主张每项工程逾期违约金30万元共计120万元符合双方约定。迭部汇能花园公司从未放弃向长江公司索要违约金，长江公司直到2017年5月1日才将竣工验收的部分资料移交给迭部汇能花园公司，尚有大量资料未移交，存在诉讼时效中断的法定事由。4.长江公司未按合同约定全面履行合同义务，应承担由此造成的损失。长江公司擅自撤场后，迭部汇能花园公司另行组织实施首部枢纽工程遗留工作，进行大坝左侧塌陷、坝面处理、电缆沟盖板及防护栏杆项目施工总计238181.41元。5.长江公司在施工中存在质量问题，造成的损失应由长江公司承担。长江公司预埋弧门金属安装固定支架位置不当，偏差远远超过合理标准范围且二期混凝土未浇筑，造成表孔弧门向左偏斜严重，不能正常入槽，在联系长江公司无果的情形下，迭部汇能花园公司另行组织施工花费731335.31元；长江公司在施工期间维护不当致使大坝安全观测设施报废，迭部汇能花园公司另行组织施工花费855555元；长江公司至今未给迭部汇能花园公司交付“大坝安全系统观测数据”和“监测自动化系统安装调试技术总结报告”，导致迭部汇能花园公司无法进行安全鉴定，影响总体竣工验收，无法进行安全注册和大坝定检工作，长江公司应承担终身保修义务。6.迭部汇能花园公司多供给长江公司的甲供材料费应予以扣除，粗细骨超出6897.90立方米共计382833.42元，钢筋超出109.48吨共计550524.71元。7.长江公司虽然移交了部分竣工验收资料，但仍有大量资料未移交，如全套工程竣工图纸、本工程每批次混凝土试验检测报告、大坝安全系统观测数据和监测自动化系统安装调试技术总结报告等。8.一审判决未告知当事人上诉权，程序违法。长江公司辩称，1.《验收鉴定书》是长江公司工作人员在迭部汇能花园公司用手机拍照得来，原件存于迭部汇能花园公司，迭部汇能花园公司拒绝提交该原件则应该推定长江公司的观点成立。一审法院通过向甘南州水利水电基本建设工程质量监督站调查已确认该鉴定书真实存在，且涉案工程已验收合格并于2013年年底投入使用。2.《合同结算确认函》真实存在，原件由长江公司确认后已邮寄给对方，故长江公司只有复印件，该复印件上有迭部汇能花园公司印章，与第38期支付证书上的数据一致，法院根据民事诉讼证据规则，对有其他证据印证的复印件予以认定完全正确。3.一审判决对工程质保金的起算点和保修期认定正确，验收鉴定书记载的工程于2012年10月10日竣工验收，故保修期起算点应为2012年10月10日。《招标文件范本》和《建设工程质量保证金管理办法》规定建设工程的质保期一般为一年，在双方没有约定质保期的情况下，根据工程建设行业习惯和建设部规定认定质保期一年正确。4.一审第一天开庭时迭部汇能花园公司提交的招标文件没有任何单位印章，第二天开庭时迭部汇能花园公司提交的招标文件上有迭部汇能花园公司、陕西水电勘测设计院和中海国际招标有限责任公司的印章，证明该招标文件是虚假的。招标文件作为合同附件，应该有长江公司的签字，否则只能是要约邀请，且该招标文件开工日期是2009年9月15日，合同签订日期是2009年9月22日，明显矛盾，该招标文件不应认定。5.迭部汇能花园公司无证据证明其就逾期违约金、退还多领材料款等问题与长江公司协商过，2015年6月和2016年1月的协商文件只涉及到竣工资料提交、观测仪器、表孔弧门质量问题，不存在诉讼时效中断的情形。迭部汇能花园公未提交存在逾期完工以及逾期完工是因为长江公司造成的证据。迭部汇能花园公司要求长江公司承担逾期违约金的请求超过诉讼时效。6.第38期支付证书及明细表可以充分证明迭部汇能花园公司和监理均允许长江公司退场并支付退场费34259.05元，不存在擅自退场的问题。迭部汇能花园公司另行组织施工的合同签订于2014年6月，工程内容与长江公司承担的工程内容无关，此时长江公司的工程已经验收合格并投入使用，质保期已满，且长江公司要求赔偿已超过诉讼时效。7.长江公司施工不存在质量问题。长江公司只负责土建施工，金属弧门及安装部件是由其他公司负责，不属于长江公司施工范围，且金属弧门出现质量问题是2016年3月，此时已过质保期。安全观测设施于2012年10月10日验收合格，于2013年底投入使用，2017年8、9月出现问题已过质保期。一审中迭部汇能花园公司出示的合同是关于安全设施改造更新升级的合同，与长江公司无关。8.迭部汇能花园公司认为多供的甲供材料费应从工程款中扣除无事实依据。迭部汇能花园公司此前从未向长江公司提出过该请求，已过诉讼时效。《结算确认函》证明该工程已结算完毕，并载明了工程款总额、已付工程款和欠付工程款，不存在多领材料款未扣的问题，即使施工过程中存在领取材料款也已在进度款中扣除。9.一审中长江公司出示的《基本建设项目档案移交清册》证明除了施工设计图外，长江公司已将资料移交完毕。长江公司向一审法院起诉请求：1.判令迭部汇能花园公司向其退还质保金人民币3880644.47元，并承担逾期退还质保金导致的损失（质保期一年，从2012年10月10日起算，期满即2013年10月11日应退还。自2013年10月11日开始按照同期银行贷款利息年利率7%计算，直到迭部汇能花园公司全部退还质保金之日止）；2.判令迭部汇能花园公司支付工程款人民币1976686.05元，并承担逾期支付工程款导致的损失（自2012年10月11日起开始按照同期银行贷款利即年利率7%计算，直到被告付清工程款之日止）；3.判令甘肃汇能公司对前述两项请求承担连带责任；4.诉讼费由迭部汇能花园公司和甘肃汇能公司承担。迭部汇能花园公司向一审法院反诉请求：1.判令长江公司按照《甘肃省迭部县花园水电站首部枢纽、引水发电洞进口工程施工合同》约定承担逾期完工的违约责任120万元；2.判令长江公司承担因其私自退场造成的损失1375178.30元；3.判令长江公司返还迭部汇能花园公司已支付的原型观测施工费及钢梯1596962.45元；4.判令长江公司承担因施工质量不合格造成的损失1586890.31元；5.判令长江公司支付其欠付的材料款2467665.14元；6.判令长江公司返还验收所需的资料；7.反诉费用由长江公司承担。一审法院认定事实：长江公司于2009年2月22日通过招投标程序中标后与迭部汇能花园公司签订了《甘肃省迭部县花园水电站首部枢纽、引水发电洞进口工程施工合同》（合同编号：HY/SG-03）,承接了该工程的施工任务。承包方式为单价承包。合同总价为29814067.55元。合同约定：承包人保证按照合同规定全面完成各项承包工作，并承担合同规定的承包人的全部义务和责任（包括环保、水保、消防、文明施工等）；发包人保证按照合同规定付款并承担合同规定的发包人的全部义务和责任；其他规定：（1）若发包人建立工地实验室，承包人应在发包人试验室做实验，发包人扣除承包人建立试验室的费用；（2）混凝土中使用的减水剂、引气剂、粉煤灰由发包人按与供应商的合同价格供应，超耗费用从承包人工程款中扣除；（3）帷幕灌浆工程发包人可以指定其他单位施工；（4）承包人尚未投保的设备及人员的保险，必须在业主指定的保险机构投保；（5）合同价款执行承包人调价后清单报价（见附件一：工程量清单、单价分析表）；实际施工中，新增混凝土项目、超过清单所列混凝土工程量部分，按调价前单价执行（见附件二：新增、超量混凝土单价表）；（6）发包人工程款支付采用银行承兑等支付方式；每年底承包人开具本年度支付工程款综合100%的发票；本协议书有附件2个：（1）附件一：工程量清单、单价分析表；（2）附件二：新增、超量混凝土单价表。协议书经双方法定代表人或其委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。该工程施工过程中，工程款均由迭部汇能花园公司的原股东甘肃汇能公司代为支付。2012年10月10日该工程经花园水电站单位工程验收工作组验收合格，迭部汇能花园公司于2015年4月23日给长江公司发出确认函，确认该工程最终结算金额55437778.41元，截止2015年4月15日累计支付49580447.89元，欠款（包括质保金）5857330.52元。后由于迭部汇能花园公司未按期支付工程款，未退还质保金，长江公司诉至法院要求依法解决。一审法院认为，长江公司与迭部汇能花园公司签订的《甘肃省迭部县花园水电站首部枢纽、引水发电洞进口工程施工合同》（合同编号：HY/SG-03）,是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面适当履行各自义务。结合案件事实，针对本诉、反诉的争议焦点，评判如下：本诉一：该工程是否已经竣工验收并投入使用的问题。2012年10月10日由政府监督部门甘南州水电基本建设工程质量监督站、工程发包单位甘肃省迭部汇能水电开发有限责任公司、工程设计单位陕西省水利水电物察设计研究院、工程监理单位陕西大安工程建设监理有限责任公司及施工承包单位中国地质工程集团公司花园水电站项目部有关人员组成的花园水电站单位工程验收小组通过现场检查工程外观质量和工程资料整理汇编情况，召开验收会议，参建各方汇报整个单位工程工作情況，验收小组讨论并通过验收。另，该工程已于2013年年底投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。综上，该工程已竣工验收并投入使用。本诉二：工程款结算及工程余款的给付问题。结合迭部汇能花园公司发给长江公司的《结算确认函》及长江公司提交的第30期支付证书原件，能够认定该工程合同金额29814067.55元，最终结算金额55437778.41元，截止2015年4月15日累计支付49580447.89元，迭部汇能花园公司还应向长江公司支付工程欠款（包括质保金）5857330.52元。本诉三：质保期的起算点及质保金是否应该退还的问题。从长江公司提交的《验收鉴定书》中可以看出，该工程已于2012年10月10日通过鉴定验收，故完工时间、质保期的起算点应从2012年10月10日开始计算。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第四项规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，质保期为２年。故该工程的质保期自2012年10月10日开始至2014年10月10日止。现该工程竣工已超过五年，且质量并没有出现问题，故质保金应全额退还。本诉四：甘肃汇能公司承担连带责任的问题。长江公司提交的迭部汇能花园公司企业信用公示报告复印件（2017年11月3日）证明迭部花园汇能公司的控股股东已于2014年9月4日变更为甘肃省电力投资集团有限责任公司，故甘肃汇能公司不应承担连带责任。反诉一：长江公司是否存在逾期完工及是否应承担违约金的问题。对于逾期完工的问题，首先需要对承包人的施工时间即工期作出正确的认定，据此判断承包人是否存在逾期完工的违约事实。本案中，迭部汇能花园公司主张招标文件专用合同条款18.4中约定的工程开工日期是2009年2月15日，施工导截流完工日期2009年4月30日，枢纽混凝土重力坝完工日期2010年9月30日，引水发电洞进口完工日期2010年9月30日；导流洞封堵完工日期2010年10月31日，本合同工程全部完工（包括退场）2010年10月31日，但本案施工合同的签订日期是2009年2月22日，在合同都没有签订的情况下，迭部汇能花园公司所谓的开工日期、完工日期从何而来，逾期完工又从何谈起。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，迭部汇能花园公司对于违约金的主张无证据证明诉讼时效中断的情形，其对于违约金的主张已经超过诉讼时效，故对迭部汇能花园公司该项反诉请求，不予支持。反诉二：长江公司是否存在未按照合同约定履行，并承担由此造成的迭部汇能花园公司支付的清场费用、另行组织施工的费用。首先，迭部汇能花园公司出示的第38期支付证书所附付款申请表、明细表以及工程进度款结算监理报表中均载明监理公司核准向长江公司支付退场费34259.05元，证明长江公司的退场是在迭部汇能花园公司及监理方允许并支付了退场费用的情况之下退场的，不存在私自退场。其次，《验收鉴定书》证明2012年10月10日该工程已经验收合格，质保期届满后迭部汇能花园公司与他人签订的合同及支付的费用与本案无关。最后，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，迭部汇能花园公司以长江公司擅自退现场为由主张其支付的费用，已超过诉讼时效，故对于迭部汇能花园公司的该项诉讼请求，不予支持。反诉三：长江公司的施工质量是否存在重大缺陷并承担因此造成的费用。首先，《花园水电站泄水表孔弧形闸门及液压启闭机检测报告》的简要说明中注明：泄水表孔弧门于2012年底安装完毕，现已运行两年有余……按合同要求对泄水表孔闸门和启闭机进行形位关系检测。这就说明，在进行泄水表孔弧门检测时，已经运行两年有余，且该检测针对的是泄水表孔闸门和启闭机进行形位关系检测，并不是对长江公司所进行施工的土建进行的检测，该组证据与涉案工程无关，并不能证明表孔弧门的质量问题应该由长江公司承担。其次，《安全监测仪器鉴定服务工作总结报告》的鉴定机构无鉴定资质，且该安全监测仪器鉴定服务工作总结报告出具的时间是2015年11月，当时花园水电站已经投入使用近三年时间，该安全监测仪器鉴定服务工作总结报告在现场检测结果一栏明确“花园电站首部枢纽坝顶引张线仪、静力水准仪、垂线坐标仪、双金属标仪等外部变形测量仪器因保护不当损坏”，因此仅仅以此工作总结报告不能证明安全监测系统存在质量问题是长江公司造成的。最后，关于首部枢纽坝后坡钢梯因不能使用，迭部汇能花园公司未举证证明该后坡钢梯的拆除是由于长江公司造成，且《验收鉴定书》证明2012年10月10日该工程已经验收合格，2013年底迭部汇能花园公司已将该水电站投入使用，故对于迭部汇能花园公司的该项反诉请求不予支持。反诉四：材料费的清算问题。花园水电站甲供料计算表、原材料计算表、砂石料、钢材、水泥供应明细表是迭部汇能花园公司单方制作，长江公司不予以认可。迭部汇能花园公司主张长江公司应当支付材料超出部分的费用2467665.14元，缺乏事实依据，对于该项反诉请求不予支持。反诉五：长江公司是否应向迭部汇能花园公司返还验收所需的资料的问题。长江公司提交了第八组证据，迭部汇能花园公司也承认移交事实存在，核对项目档案移交清册复印件，可见末尾注明：花园水电站枢纽、引水发电洞进口工程、左岸护岸及古河床防渗处理工程档案资料除图纸外已全部完成，共整理档案资料638卷，其中正本9卷、副本319卷，图纸随后另行移交，证明长江公司尚有施工图纸未进行移交，应当将该图纸移交迭部汇能花园公司。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、十八条第（一）项规定，判决：一、迭部汇能花园公司于判决生效之日起十五日内给付长江公司工程欠款1976686.05及利息（利息计算时间自2012年10月11日起至本判决生效之日止的逾期付款利息，利率按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；二、迭部汇能花园公司于判决生效之日起十五日内向长江公司返还质保金3880644.47元及利息（利息计算时间自2013年10月11日起至其还清上述履约保证金之日止，利率按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回长江公司其他诉讼请求；四、长江公司于判决生效之日起十五日内向迭部汇能花园公司移交甘肃省迭部县花园水电站首部枢纽、引水发电洞进口工程全套竣工图纸；五、驳回迭部汇能花园公司的其他反诉请求。如果迭部汇能花园公司未按指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64771.91元，反诉费34693.00元，共计99464.91元，由迭部汇能花园公司负担。本院二审期间，迭部汇能花园公司和长江公司围绕上诉请求依法提交了证据，甘肃汇能公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。迭部汇能花园公司提交5份证据（包括证人出庭作证）：证据1.中海建国际招标有限责任公司出具的《证明》一份，拟证明招标文件的真实性并作为合同的一部分。长江公司质证认为该证据与本案无关，不予认可。甘肃汇能公司对该证据无意见。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力将综合全案证据在裁判说理部分一并论述。证据2.甲供材料中钢筋、砂石料入库单一本及水泥入库单三本，拟证明长江公司欠甲供材料费粗细骨382833.42元和钢筋550524.71元。长江公司质证认为该证据系迭部汇能花园公司自行计算的理论表，未考虑施工过程中上下浮动因素，不具有客观性及真实性，不予认可。甘肃汇能公司对该证据无意见。该证据系单方制作，且长江公司不予认可，本院不予采信。证据3.甘肃力源机械制造有限公司出具的情况说明，拟证明金属制作安装由长江公司施工。长江公司质证认为该证据与迭部汇能花园公司一审向法院提交的证据相矛盾，对真实性和合法性有异议。甘肃力源机械制造有限公司出具的情况说明与其在一审时出具的情况说明不一致，真实性不能确定，长江公司不予认可，本院不予采信。二审审理中，迭部汇能花园公司申请证人王东康出庭作证，本院予以准许。证人王东康证明签订金属制作安装合同的主体是佳琪公司，由余兴具体施工，余兴是高永明外甥，高永明与高永和是兄弟，高永和是长江公司代表，金属制作安装工程其实由长江公司施工完成。长江公司认为证人证言不能证明金属制作安装工程属于长江公司施工范围，甘肃汇能公司对证人证言无意见。本院认为，王东康的证人证言不能证明金属制作安装工程由长江公司施工完成。证据4.甘肃水电公司的证明一份，拟证明涉案工程大坝存在质量问题。长江公司质证认为该证据不合法，迭部汇能花园公司只是对涉案工程正常运行三年后进行的正常维修，与长江公司无关。甘肃汇能公司对该证据无意见。该证据不能证明涉案工程大坝存在质量问题是长江公司造成，本院对该证据的证明目的不予认可。证据5.安全监测仪器鉴定服务工作总结报告第七十二页，拟证明涉案工程质量不合格。长江公司质证认为该证据仅是在工程运行多年后形成的工作总结报告，不是鉴定意见，出现问题是迭部汇能花园公司对设备养护不当造成，不是长江公司施工造成。甘肃汇能公司对该证据无意见。该证据不能证明涉案工程设备存在问题是长江公司造成，本院对该证据的证明目的不予认可。长江公司提交一审期间申请法院调取的甘南州水利水电基本建设工程质量监督站文件，拟证明涉案工程《验收鉴定书》存在原件且在迭部汇能花园公司。迭部汇能花园公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。甘肃汇能公司对该证据无意见。该证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，迭部汇能花园公司对该证据的真实性亦不持异议，本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明：2010年12月6日，武汉长江水利水电工程建设有限责任公司更名为长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司。2014年2月19日，长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司法定代表人由“胡杰”变更为“史宏霞”。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.涉案工程是否已竣工验收及一审对质保金起算点和保修期限（一年）的认定是否正确；2.涉案工程是否已结算及一审对未付工程款和质保金数额的认定是否正确；3.迭部汇能花园公司要求长江公司支付违约金的请求能否成立。4.长江公司是否存在擅自撤场和施工质量有问题给迭部汇能花园公司造成损失。5.迭部汇能花园公司要求扣除多供的甲供材料费的主张应否支持。关于涉案工程是否已竣工验收及一审对质保金起算点和保修期限（一年）的认定是否正确的问题。首先，迭部汇能花园公司认为长江公司提供的《验收鉴定书》页码不全，系复印件，且系“引水发电洞进口单位工程”的验收鉴定书，不能作为工程竣工验收的依据。一审法院向甘南州水利水电基本建设工程质量监督站调查情况能够证明涉案工程确实进行了验收，《验收鉴定书》是由项目建设单位即迭部汇能花园公司出具，原件应由迭部汇能花园公司持有。迭部汇能花园公司虽对载明内容提出异议，但未提供相关证据予以反驳，应由其承担举证不能的法律后果。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，单位工程竣工验收应由建设单位负责人组织施工、设计、监理等单位负责人进行单位工程验收。迭部汇能花园公司对涉案工程于2013年年底已投入使用的事实予以认可，故涉案工程从2013年投入使用到现在是否进行竣工验收，亦应由迭部汇能花园公司承担相应责任。长江公司提供的验收鉴定书虽名为“引水发电洞进口单位工程验收鉴定书”，但“库区左岸护岸及古河床防渗处理工程”与“引水发电洞进口单位工程”是一个整体工程，且该鉴定书记载有地基防渗与排水分部工程的验收等内容。综上，《验收鉴定书》可以作为认定涉案工程竣工验收的依据，涉案工程已竣工验收。双方2010年12月18日签订的《施工合同》第2条约定：“本合同包括下列文件：（1）协议书（包括补充协议及澄清文件）；（2）中标通知书；（3）招标文件；（4）图纸；（5）已标价的工程量清单；（6）经双方确认进入合同的其它文件”。涉案工程的保修期限在双方签订的上述《施工合同》中无具体约定，迭部汇能花园公司提供的2010年3月《招标文件》第二部分专用合同条款第53.1保修期规定：“本合同工程的保修期为二年”。该《招标文件》有发包人、招标代理人及编制单位盖章，并有招标代理人中海建国际招标有限责任公司出具的证明相印证，可以证实该《招标文件》的真实性，长江公司虽对其真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，长江公司提出涉案工程并未通过招投标程序取得，亦未提供相关证据推翻其在起诉状及陈述自认的事实，故涉案工程的保修期限应按《招标文件》规定的两年计算。《验收鉴定书》显示涉案工程于2012年10月10日竣工验收，故该工程的保修期应自2012年10月10日至2014年10月10日止，质保金利息应从2014年10月11日起开始计算。一审判决对保修期按一年计算不当，应予以纠正。关于涉案工程是否已结算及一审对未付工程款和质保金数额的认定是否正确的问题。迭部汇能花园公司认为涉案工程并未进行结算，其未出具过结算确认函，长江公司提供的结算确认函系复印件，不能作为结算的依据。首先，《合同结算的确认函》载明“合同金额14272610元，……最终结算金额28909897.76元。截止2015年4月15日本合同累计支付24635589.84元，欠款（包括质保金）4274307.92元”与长江公司提供的017号《工程款支付申请表》“监理工程师批准数累计”和监理单位制作的《2012年12月工程进度款结算监理报表（明细表）》载明的“监理单位审核量：本期末累计完成”内容一致，上述申请表及明细表均于2012年12月30日由监理单位盖章并由总监理工程师“张建国”签字审核。其次，迭部汇能花园公司对该结算确认函所载明的涉案工程累计付款金额及欠款金额均无异议。第三，虽然迭部汇能花园公司认为不排除长江公司为了诉讼时效的中断而故意自行制作该《合同结算的确认函》的可能性，但未提供证据证实。综上，长江公司提供的《合同结算的确认函》虽为复印件，但有其他证据相印证，可以作为认定涉案工程已结算的依据。迭部汇能花园公司对该确认函载明的累计付款数额和欠款数额(包括质保金)无异议，一审判决依据该确认函载明的数额认定欠付工程款的数额和应退还质保金的数额并无不当。关于迭部汇能花园公司要求长江公司支付违约金的请求能否成立的问题。迭部汇能花园公司提供的《招标文件》专用条款18.4条约定的工程开工日期是2010年5月1日、15日，完工日期分别是副坝2010年7月30日、溢洪道与排水渠、古河床防渗及左岸护岸2011年5月30日、工程全部完工2011年6月15日，但双方于2010年9月6日签订的《协议书》载明：迭部汇能花园公司接受了长江公司的投标，鉴于工程地质情况复杂，施工方案有待进一步优化，为了承包人能尽快进场，结合开挖提示地质情况，双方于2010年9月6日在甘肃兰州签订本协议，等方案确定后，双方再签订施工合同。之后双方于2010年12月18日签订正式的《施工合同》。故迭部汇能花园公司主张遵照《招标文件》约定的开工日期和完工日期与上述《协议书》及施工合同约定不符，缺乏事实依据。迭部汇能花园公司认为自工程投入使用后，其一直向长江公司主张逾期违约责任，不存在超过诉讼时效的问题，但2015年6月24日的《关于汇能水电花园水电站首部枢纽及其左岸防护工程有关事宜会议纪要》和2016年1月8日的《花园水电站枢纽泄水表孔弧门质量事故处理协调会议》均未提及迭部汇能花园公司要求长江公司支付违约金的问题，迭部汇能花园公司亦未提供证据证明从2013年年底至2018年1月长江公司起诉，双方曾就违约金问题进行过协商或向长江公司主张，故迭部汇能花园公司要求长江公司承担违约金的请求已过诉讼时效，不予支持。关于长江公司是否存在擅自撤场和施工质量有问题给迭部汇能花园公司造成损失的问题。迭部汇能花园公司认为长江公司擅自撤场造成了损失，但未能提供证据证明迭部汇能花园公司是擅自撤场，反而其提交的工程付款申请明细表显示迭部汇能花园公司向长江公司支付了退场费，说明长江公司并非擅自撤场，而是在迭部汇能花园公司与长江公司协商支付了退场费的情况下撤场的。迭部汇能花园公司以长江公司撤场后其对大坝左侧塌陷、坝面处理、电缆沟盖板及防护栏杆项目进行施工为由向长江公司主张费用，没有依据。迭部汇能花园公司申请出庭作证的证人不能够证实金属制作安装工程由长江公司施工，预埋弧门金属安装不属于长江公司施工范围；迭部汇能花园公司对大坝安全观测设施的重修已过质保期，且迭部汇能花园公司未能举证证明其对大坝安全观测设施重修是因为长江公司施工不当造成。综上，迭部汇能花园公司主张长江公司擅自撤场和施工质量存在问题给迭部汇能花园公司造成损失的上诉理由依据不足，不能成立。关于迭部汇能花园公司要求扣除多供的甲供材料费的主张应否支持的问题。《招标文件》第二部分专用合同条款第14.3条规定：发包人提供的主要材料“（2）发包人提供的主要材料为零价供应，仅限用于本合同单价承包工程。其供应量以监理人签认的工程量加上合理的损耗，砼骨料、水泥4%，钢筋5%。超过部分由承包人负担，发包人并根据材料采购价加运输费用、采购费用从进度款中扣除”。迭部汇能花园公司提交甲供材料钢筋、砂石料及水泥入库单，要求长江公司承担多供材料费。首先，该入库单系迭部汇能花园公司单方制作，无长江公司签字认可，亦无监理单位相关人员签字认可；其次，依据《招标文件》规定，超过部分应从工程进度款中扣除，长江公司提交的第1-17期工程款支付证书及申请表不能反映存在材料超出用量需要付款的情况。迭部汇能花园公司要求扣除多供材料费的请求不能成立，不予支持。综上所述，迭部汇能花园公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2018）甘30民初1号民事判决；二、迭部汇能花园水电开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司工程欠款1976686.05及利息（利息计算时间自2012年10月11日起至工程款付清之日止的逾期付款利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；三、迭部汇能花园水电开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司返还质保金3880644.47元及利息（利息计算时间自2014年10月11日起至其还清上述履约保证金之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；四、长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向迭部汇能花园水电开发有限责任公司移交甘肃省迭部县花园水电站首部枢纽、引水发电洞进口工程全套竣工图纸；五、驳回迭部汇能花园水电开发有限责任公司其他反诉请求；六、驳回长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费64771.91元，反诉费34693.00元，共计99464.91元，由迭部汇能花园水电开发有限责任公司负担97082.91元，由长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司负担2382元；二审案件受理费99465元，由迭部汇能花园水电开发有限责任公司负担97083元，由长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司负担2382元。本判决为终审判决。审判长史莉审判员周红霞审判员李元博二〇一八年十月二十五日书记员赵宝玉