延某某建筑安装工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉24民终1753号 上诉人（原审原告）：延***建筑安装工程有限公司，住所地吉林省和龙市文化街文化路**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，吉林华耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1978年9月19日出生，汉族，延***建筑安装工程有限公司董事，住吉林省和龙市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月3日出生，汉族，无职业，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：***，和龙市法律援助中心律师。 原审第三人：***佳建筑劳务分包有限公司，住所地吉林省延吉市长白路**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***（系***的儿子），男，1993年6月8日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。 上诉人延***建筑安装工程有限公司（以下简称鸿兴公司）因与被上诉人***及原审第三人***佳建筑劳务分包有限公司（以下简称圣佳公司）劳动争议一案，不服吉林省和龙市人民法院（2021）吉2406民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鸿兴公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人圣佳公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿兴公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判支持鸿兴公司的诉讼请求；2．本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院对于***是否属于农民工身份的事实没有做任何庭审调查，判决书中“关于原告提出的被告非农民工身份的主张，因其在和龙市劳动人事争议委员会庭审时认可了该事实”的论述毫无事实依据，鸿兴公司从未认可其农民工身份。鸿兴公司认为：1．***与圣佳公司是劳务作业分包关系。圣佳公司把案涉工程一二层木工作业违法分包给***，并约定承揽费用是以完成的工程量计算。***的工资多少不是由圣佳公司确定和支付，其是按照面积结算后内部自主分配。圣佳公司仲裁中明确表示，其就是按照面积给***算账，内部怎么分配和自己没有关系。以上事实圣佳公司和***均予以确认，***与圣佳公司是典型的承揽关系，并不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，本案不属于劳动仲裁受理范围，应当依法驳回劳动仲裁申请；2．***仲裁请求的工资数额不真实。***班组成员多人在与建设单位和总包单位法人通话时自认圣佳公司拖欠的劳动报酬包括龙井工地的工资，因***未采信通话录音的合法性致使该事实未被认定；3．仲裁认定案涉工程发包给***木工作业班组的承揽价格认定为43元／㎡错误，***等作业人员自认是29元／㎡；有通话录音为证；4．对于***班组内部工资分配按照8人平均分配没有事实依据和法律依据，***自认负责出勤记工，结合生活常理和经验法则可知，记工的目的是按劳分配才符合情理。***采信***口头主张认定班组内劳动报酬平均分配错误；5．对于案外人**参加了***班组施工一至二层木工作业的事实没有认定是错误的，其直接影响了***班组应得人工费是按照几人进行分配和分配数额。二、本案***的仲裁请求是请求鸿兴公司“以未结清工程款为限”先行垫付拖欠***的工资，并且在整个仲裁程序中没有变更、增加请求，仲裁裁决直接引用《保障农民工工资支付条例》第三十条裁决鸿兴公司无条件先行清偿，不仅适用法律错误，且超出了当事人的请求范围，仲裁裁决不合法。三、圣佳公司已经明确表示拒绝继续履行劳务分包合同，鸿兴公司已经提起结算诉讼。***公司初步核算，圣佳公司应当返还鸿兴公司多支付的工程款11万元，故应中止本案审理，待双方通过司法程序结算完毕即可查明是否欠付劳务公司工程款，对于***“以未结清工程款为限”请求才能以事实为依据作出正确的裁决。四、本案在仲裁程序及一审程序均没有查清以下事实。1.2020年10月16日，鸿兴公司通过银行转账方式转给圣佳公司10万元人工费，圣佳公司是否将该款用于支付***等人的人工费；2．***和一审法院仅仅依据圣佳公司表示其未支付劳动报酬、其认可农民工诉请的工资数额即认定***主张的事实成立没有法律依据。其次，让鸿兴公司承担证明圣佳公司未支付劳动报酬的举证责任，属举证责任分配错误。案涉工程一至四层承发包双方已经共同支付人工费819077元，已经足额达到合理发生的人工费额度。***未提供合法有效证据证明其与圣佳公司是劳动用工关系，也未提供合法有效的证据证明其与圣佳公司约定的工资标准，未提供工资单据证明拖欠工资的事实及拖欠的数额，***应当承担举证不能的法律后果，此处一审法院适用法律错误。根据《保障农民工工资支付条例》第六条、第十五条规定，圣佳公司也没有向***及法院提交其按照工资支付周期编制书面工资支付台账，不能证明***的农民工身份及工资额度标准。结合圣佳公司在整个诉讼中明确表示其就是要求鸿兴公司给付其“人工费”、就是帮助农民工“要回工资”的错位立场，以及刘占有等人电话录音里明确其已经领取部分工资，欠付的工资包括龙井工资的事实，足以说明***涉嫌与圣佳公司恶意串通进行虚假诉讼，法院应当查清该事实；3．一审判决“关于被告劳动报酬的数额问题，因被告的劳动报酬是与第三人约定的，被告及第三人均认可和龙市劳动人事争议***员会认定的劳动报酬及计算方式，原告与认可被告的出勤天数，本院予以确认”的论理不仅前后自相矛盾，亦不符合法律规定。首先，既然劳动报酬是约定的，无需由仲裁机构确定计算方式并进行计算。其次，根据《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定，仲裁机构和法院应当依据***签字确认的由圣佳公司按月考核农民工工作量编制的工资表来确认***是否在农民工工资表中以及其应得工资额度，不应自行推断为平均分配进行计算确定。五、本案仲裁裁决认为鸿兴公司提供的电话录音证据并非合法途径取得，属于法律适用与事实认定错误。鸿兴公司提供的通话录音证据的取得不是隐私场合，事前没有串通、威胁、恐吓行为，基本都是在劳动局的要求下首次拨打的电话，同时也不存在恶意诱导等情形，属于合法证据，应当作为认定事实的重要依据。六、一审法院对鸿兴公司起诉的事实与理由没有进行实体审理和评价，未查明***与圣佳公司工作期限、日工资、应付工资总额、已付工资、尚欠工资金额等事实。另补充：1．鸿兴公司不欠圣佳公司劳务费，故鸿兴公司无需在“以未结清工程款为限”的范围内代偿农民工工资；2．***请求支付的工资数额虚假；3．***主张的数额与一审判决支持的金额不一致；4.2020年12月初，圣佳公司带领***等人到和龙市劳动局闹访，***公司与劳动局工作人员核算，共欠工资24.5万元，约定给付该款项后农民工工资全部结清。鸿兴公司已经支付了24.5万元，故本案系虚假诉讼，***重复主张权利。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 圣佳公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 鸿兴公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决鸿兴公司无需清偿***的工资。 一审法院查明事实：***运房地产开发有限公司作为和龙市中央花园工程的建设单位，将该工程发包给鸿兴公司，2018年8月22日，鸿兴公司与圣佳公司签订《建筑工程劳务分包合同》，由圣佳公司对该工程进行施工。2020年7月，***在***介绍下，与刘占有、***、***等农民工一起到圣佳公司分包的和龙市中央花园建设项目工地从事木工工作，圣佳公司与***约定，劳动报酬为每平方米43元。因圣佳公司未按约定支付***劳动报酬，***向和龙市劳动人事争议***员会申请仲裁，2021年2月9日，和龙市劳动人事争议***员会作出和劳人仲案字［2021］第3-1号仲裁裁决，裁决内容为：“一、***佳建筑劳务分包有限公司对申请人27930元工资支付负直接责任；二、延***建筑安装工程有限公司于本裁决书发生法律效力之日起十日内先行清偿申请人工资27930元，再依法进行追偿；三、申请人诉请的34240元工资与本委确认的27930***在差额，在圣佳公司与鸿兴公司完成工程结算后，由圣佳公司支付差额部分工资”。鸿兴公司不服该裁决，向一审法院起诉，要求无需清偿***工资。 一审法院认为，本案的争议焦点为圣佳公司是否拖欠***的劳动报酬以及劳动报酬的数额，鸿兴公司主张其已经支付555292元，***佳公司支付263785元，双方共支付819077元，已经足额达到案涉工程合理发生的人工费额度，但圣佳公司在和龙市劳动人事争议***员会及一审法院的庭审中表示其未支付劳动报酬，依据谁主张谁举证的证据规则，鸿兴公司应对圣佳公司未支付劳动报酬的事实负举证责任。关于***劳动报酬数额的问题，因***的劳动报酬是与圣佳公司约定的，***认可和龙市劳动人事争议***员会认定的施工面积5196.26平方米，圣佳公司亦认可和龙市劳动人事争议***员会认定的劳动报酬计算方式，一审法院予以确认。按照《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再进行追偿。其目的在于保障农民工能够及时、足额得到劳动报酬。本案中，作为施工总承包单位的鸿兴公司仅是具有先行清偿义务，并非最终责任承担者，其权利可以通过追偿程序实现。故，其无需支付***劳动报酬的诉请，一审法院不予支持。关于鸿兴公司提出的其已另案起诉圣佳公司，要求圣佳公司返还工程款，故本案应中止审理的主张，因本案系追索劳动报酬纠纷，本案的处理无须以另案的处理结果为依据，因此，对于该主张，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定，判决：驳回延***建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，*****建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，鸿兴公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1：圣佳公司员工***等五人的书面证明书，证明人工费系每平方米29元，并非43元，并证明木工组一共9名员工，其中**已领取人工费，故应当扣除**的份额。***、圣佳公司称因证人未出庭作证，该证明书不应采纳，并且该证据已在劳动仲裁审理时质证过；证据2：录音光盘1张，光盘内容为鸿兴公司与刘占有、***的通话录音，证明约定的人工费单价为29元／㎡。***、圣佳公司对光盘的真实性没有异议，对证明内容提出异议称，木工活分好几道工序，***在录音中称仅支模不拆的费用为29元，其中不包括下料、拆模、搭架子等费用，故木工人工费单价并非29元／㎡，另外，鸿兴公司与刘占有的通话录音中存在误导，并且该证据已在劳动仲裁审理时质证过；证据3：中央花园工资明细表，证明圣佳公司自制工人工资明细表，明细表中无工人本人签字，该工资表的目的是代理农民讨要劳务费，但该工资表中各农民工的工数不一样，但工资金额一样，因此该工资表是虚假制作的。***对该表的真实性没有异议，对证明目的提出异议称，***在申请法律援助时已经对该表中的金额进行过确认。圣佳公司称，该工资表已经与农民工进行过核实，***亦对此进行过确认；证据4：圣佳公司工人进场登记表，证明案涉7名农民工出工天数，其中刘占有、***的出工天数与其在录音（证据2）中承认的出工天数相一致。***、圣佳公司质证称，刘占有、***、***、***是木工，工资按照平方计算，***、**、***的工资是按照天数计算，并且该证据已在劳动仲裁审理时质证过；证据5：单位工程预算书、吉林省住房和城乡建设厅文件（***［2020］4号），证明圣佳公司于2020年12月27日自行鉴定，鉴定后的综合日工资为220元，吉林省住房城乡建设厅规定的定额日工资为140元。***、圣佳公司对该组证据的真实性未提出异议，但认为该证据与本案无关；证据6：农民工工资明细表、劳动合同书，该证据中各员工的工资为3000-4000元不等，其中***月工资为4000元。***质证称，该表和合同是鸿兴公司为了到劳动局备案，让***签字的。圣佳公司质证称，鸿兴公司为减少劳务保障资金故意降低了工资标准，实际工资与证据中的工资不符，并且该劳动合同是开工前签订的，未指定劳务工种，该合同属于虚假合同；证据7：收条一份，证***公司已支付245000元人工费，并约定事后发生拖欠工人工资的问题，由圣佳公司承担。***对该证据的真实性未提出异议，对证明目的提出异议称，该证据与本案无关，且该证据已在劳动仲裁审理时质证过。圣佳公司质证称，***未在该收条上签字，该收条系伪造的，鸿兴公司支付的245000元系与本案无关的14名农民工的工资，故该证据与本案无关；证据8：证据目录2页，证明在另案***公司与圣佳公司解除劳务合同的过程中，鸿兴公司提供证据进行了核算，并核算出鸿兴公司多支付了158万元劳务费。***、圣佳公司质证称，该证据与本案无关；证据9：建设银行汇款单一份，证***公司于2020年10月16日向圣佳公司汇款10万元支付***等七名农民工工资，但圣佳公司未将该笔款项用于支付***等七人的工资。***、圣佳公司质证称，该笔款项用于支付案外人**的人工费，劳动仲裁时已核实上述事实；证据10：汇款单、收条，证明圣佳公司于2020年10月11日向**汇款75885元，**出具收条称，工资全部结清，故证据9中的10万元与**无关。***质证称，该证据与本案无关。圣佳公司质证称，**工资共计15万多，证据9中的10万元与***等7名农民工无关；证据11：微信转账记录4份，证明圣佳公司已于2020年10月11日前已经支付**15万多。***质证称，该证据与本案无关。圣佳公司质证称，该证据与本案无关，汇给**的75585元是圣佳公司垫付的，之后鸿兴公司向圣佳公司汇款10万元，补**的人工费。本院认为，对于证据1，因***等五人无正当理由未出庭接受质询，本院对该证据不予采纳；证据2，通话录音中***表示支模的费用为29元／㎡，支模以外的工作需要另收费，***班组做了支模、下料、搭架子等工作。刘占有在通话录音中表示“工钱29元／㎡，支模、拆模、上料都我自己”，表述模糊。该证据不足以证***公司欲证明的事实，本院不予采纳；证据4，本院将结合本案其他事实综合予以评判；对于证据3，该证据无法证***公司欲证明的事实，本院不予采纳；对于证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11，上述证据与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采纳。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放情况等进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。虽然鸿兴公司主张其已向圣佳公司足额支付了农民工工资，但无法证明圣佳公司已向农民工支付劳动报酬的事实，因此，在本案中，******公司主***公司拖欠的工资，鸿兴公司作为施工总承包单位应当先行清偿后，再向圣佳公司追偿。关于***是否为农民工身份的问题，劳动***审过程中，鸿兴公司称“根据身份证是农民工身份”，即认可了***的农民工身份，本院对鸿兴公司提出的***并非农民工身份的主张不予采纳。关于木工工资标准，现***主张双方约定的木工工资为43元／㎡，圣佳公司作为合同相对方对此亦予以认可，然而鸿兴公司主张木工工资为29元／㎡，但没有足够的证据予以证明。此外，和龙市劳动人事争议***员会再结合同一工地、同一工种、同一期间内的另一木工班组的工资标准，确认***的工资按43元／㎡计算，并无不当，本院对此予以确认。鸿兴公司对和龙市劳动人事争议***员会木工工资计算方式提出异议，但对此未提交相关证据予以证明，本院不予采纳。另外，鸿兴公司向本院申请调取的证据与本案争议的劳动报酬纠纷没有直接的关联性，故本院不予准许。 综上所述，延***建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，*****建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　申　　成　　日 审 判 员　   　 金花 审 判 员　    *** 二〇二一年九月二十七日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***