中水建管国际工程有限公司、新疆北电大通电力设备制造有限责任公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)兵06民终660号 上诉人（原审原告）：中水建管国际工程有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区人民路女儿街13号。 法定代表人：淦冬金，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆五家渠垦区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆北电大通电力设备制造有限责任公司，住所地：新疆五家渠市新疆兵团新型建材工业园区建一路以北3号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人中水建管国际工程有限公司（以下简称中水建管）因与被上诉人新疆北电大通电力设备制造有限责任公司（以下简称北电大通）定作合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中水建管的委托诉讼代理人***，被上诉人北电大通的法定代表人**及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中水建管上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初444号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、邮寄费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人具有先履行抗辩权，不存在逾期交货系认定事实错误。1.即使按照《建设工程物资买卖合同》，上诉人先后于2021年3月25日、2021年5月20日、2021年7月6日向被上诉人付款2668800元、1000000元、1000000元，共4668800元，付款金额已经远超该合同约定的合同价款4448000元，故上诉人在2021年已经履行完毕全部付款义务，被上诉人不具有先履行抗辩权。另外，一审法院既认定《物资采购合同》未生效，却又认定被上诉人向***打款1200000元的法律效力及于上诉人，而向***打款系双方履行《物资采购合同》的约定，前后相互矛盾。2.根据《建设工程物资买卖合同》10.6条约定可以证实上诉人有权在收到业主方最后一笔工程款后五日内向被上诉人付款，被上诉人应当先履行完毕全部供货义务，故被上诉人亦不具有先履行抗辩权。3.上诉人先后以电话、现场、律师函，甚至本案诉讼的方式催告被上诉人发货，而截止目前，被上诉人都未向上诉人供应货物，故一审认定上诉人未举证证明被上诉人逾期供货显然不能成立。4.若按照双方签订的《物资采购合同》，被上诉人同样不具有先履行抗辩权，并构成严重逾期交货。根据该合同约定，上诉人向被上诉人共计付款4668800元，远远超过合同总价3087822.4元，上诉人履行了全部合同义务。因此，不论是按照《建设工程物资买卖合同》还是《物资采购合同》，被上诉人均不享有先履行抗辩权，且被上诉人严重违约。二、一审法院认定合同未约定供货数量不存在逾期供货，系认定事实错误。不论是《建设工程物资买卖合同》还是《物资采购合同》，虽未直接约定塔基数量，但明确约定供货重量，根据被上诉人向上诉人出具的对账说明可以证实在不考虑塔基数量的情况下，被上诉人也未按照合同约定重量进行供货，故被上诉人已经构成逾期供货。另外，根据双方的微信聊天及设计图纸可以证实双方明确了塔基数量、型号及单重。被上诉人一审提交的《工作联系单》可以证实其仅供货19基钢管塔，且严重不符合设计图纸要求，后其再未向上诉人交付任何案涉货品。三、一审法院认定被上诉人货物质量没有问题，是因工程设计变更而更换材料，不应赔偿并退还全部货款系认定事实错误。被上诉人未按约定足额供应货物，且供应的货物与合同约定严重不符，质量存在严重问题。被上诉人向上诉人交付的部分钢管重量仅有图纸设计重量的三分之一，远远达不到图纸设计要求和质量要求，加之被上诉人拒不交付剩余货物导致工程工期严重延期，业主单位才于2023年5月变更设计，导致上诉人遭受巨大损失。因被上诉人严重违反《物资采购合同》的约定，应向上诉人支付违约金、承担律师费、诉讼费、保全费等损失费用，依法及时向上诉人退还剩余货款并支付违约金等其他损失。四、一审法院认定《物资采购合同》未生效系认定事实错误。根据《物资采购合同》第18条约定，上诉人项目负责人***及被上诉人法定代表人**已在合同落款处签字，故该合同合法有效并生效。《建设工程物资买卖合同》只是作为项目施工资料，不作为双方结算的依据，不具有法律效力。五、一审法院无视合同履行情况及《物资采购合同》相关约定，认定《建设工程物资买卖合同》系双方实际履行合同，系认定事实错误。1.一审中上诉人出示***与被上诉人法定代表人**的聊天记录原始载体，被上诉人对该证据真实性认可，该聊天记录及对账说明载明地脚螺栓及铁件单价与《物资采购合同》中双方对货物约定的单价一致，《建设工程物资买卖合同》中对货物单价的约定明显高于对账说明中的价格，亦能证明双方是按照《物资采购合同》进行结算的。2.对账说明中载明转回***卡用于施工资金周转1200000元所计税费144000元，与《物资采购合同》中约定税点及周转行为一致。3.双方实际交易过程中实际送货行为亦与《物资采购合同》中约定的交货时间、地点、运输责任的责任承担均一致。故不论从合同内容还是实际履行情况，《物资采购合同》为双方实际履行的合同，亦为双方明确约定的结算依据。综上，被上诉人严重违反合同约定，严重逾期依约履行全部供货义务，且已供货物质量与约定不符并存在严重质量问题，给上诉人造成重大经济损失，应当退还上诉人全部货款并赔偿全部损失。 北电大通辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、《物资采购合同》约定的生效要件系双方法定代表人必须在合同中签字并加盖公司印章，但双方均未签字**，系未生效的合同，故一审法院未支持上诉人要求解除《物资采购合同》的请求正确。《建设工程物资买卖合同》经双方签字**后生效，上诉人也按照合同约定总价款的60%向被上诉人支付了首付款，再次证明双方履行的是《建设工程物资买卖合同》。二、被上诉人已经按照上诉人的付款情况向上诉人供货，剩余未付款的货物因上诉人未通知被上诉人发货，被上诉人将货物经公证后存放在被上诉人仓库。上诉人之所以不通知被上诉人继续供货系因上诉人发生设计变更，不再需要剩余货物。 中水建管向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2021年3月23日签订的《物资采购合同》；2.判令北电大通退还货款1859970.5元；3.判令北电大通支付迟延交付违约金55799.12元（1859970.5元×3%);4.判令北电大通支付因其迟延交货所致中水建管各项损失暂计2081640元；5.判令北电大通支付律师费160000元；以上合计4157409.62元；6.由北电大通承担本案诉讼费用。一审庭审中，中水建管变更第二项诉讼请求为判令北电大通退还全部货款3324800元；变更第三项诉讼请求为判令北电大通支付违约金99744元；变更第四项诉讼请求为判令北电大通支付损失2950193.24元，以上合计6534737.24元。 一审法院认定事实，2021年3月23日，***（甲方）以中水建管的名义与北电大通（乙方）签订《物资采购合同》一份，约定乙方向甲方承包的第十四师2020年农网改造升级224团配网（架空线路）项目供应地脚螺栓91.41吨（6400元/吨）、铁件67.6吨（7900元/吨）、钢管杆234.376吨（8400元/吨），合同总价款为3087822.4元。交货时间为铁件、地脚螺栓10天，钢管杆一个月。交货地点为兵团第十四***市二二四团，产品实际交货日期以符合合同要求的最后一批产品到达约定的交货地点。甲方负责产品运输，运费甲方承担。货款支付方式为预付合同总金额的30%，根据供货进度结清货款。双方在合同生效处特别约定为本合同自双方法定代表人（负责人）或其授权代表签字并加盖双方公章或合同专用章并在乙方收到合同总标的额30%预付款后生效，在双方履行完毕合同约定的所有权利义务后终止。***在合同甲方处签字，**代表北电大通在合同乙方处签字，双方均未加盖双方公司公章或合同专用章。 随后，中水建管（甲方）与北电大通（乙方）又签订一份《建设工程物资买卖合同》，合同中约定北电大通给中水建管供应地脚螺栓91吨（7500元/吨）、铁件67吨（8500元/吨）、钢管杆340吨（9400元/吨），合同总价款为4448000元（含税含运费）。合同价为固定单价，不可调价，合同签订后预付合同总金额的60%的定金，为2668800元，剩余货款为款到发货。分批交货，具体时间由中水建管提前1日通知北电大通后，5日内发货。交货地点为工程施工地点（第十四师224团），乙方负责将货物运至工程现场并吊卸指定位置并负担运费。甲方未按合同约定的付款期限和比例支付货款的，逾期付款超过一个月，承担逾期付款银行同期基准贷款利率的利息。乙方未按合同约定的时间履行交货义务，每迟延一日按当次交付货款的1%承担迟延违约金，甲方工地停工待料产生的费用等实际高于该标准，按实际损失赔偿。乙方迟延供货超过7日，甲方有权解除合同，乙方还应额外承担价款5%的违约金。甲方授权***收货、接受发票及货物技术质量证明。乙方授权**签署结算单据，依据合同处理索赔事宜。合同自双方签字**之日起生效。后中水建管在甲方处加盖公司公章。北电大通的法定代表人**在乙方处代表北电大通签字，并加盖了北电大通公章。 2021年3月25日，中水建管通过银行转账支付北电大通预付款2668800元，因中水建管资金困难，北电大通退还中水建管（打入***银行卡）1200000元。自2021年4月起，北电大通按照约定开始定作并按中水建管的指示发货。期间，北电大通于2021年4月、7月分两次给中水建管供应地脚螺栓、铁件、钢管杆等货物。中水建管于2021年5月20日、7月6日分别支付北电大通1000000元、1000000元，以上中水建管支付货款合计3468800元（2668800元-1200000元+1000000元+1000000元）。2021年7月后，中水建管未书面通知北电大通供货，北电大通加工出来的货物放置在厂房内。 中水建管施工过程中发生设计变更，中水建管采用其他材料，而未使用北电大通给中水建管供应的货物。现北电大通交付的货物尚在交付地点。北电大通另加工了部分材料尚搁置在北电大通厂房内。 另查，中水建管于2022年8月1日向北电大通发出《工作联系单》称其于2021年7月8日前支付北电大通相应货款，收到北电大通交付的货物后现场称重，钢管塔只有图纸设计质量的三分之一，材料严重不符合设计图纸的要求，施工现场无法进行安装，要求北电大通于2022年8月10日前进行协商处理。 一审法院认定上述事实的证据有：中水建管提交的《物资采购合同》、银行电子回单、微信聊天记录及**对账说明、图纸，北电大通提交的《建设工程物资买卖合同》、工作联系单、交易明细清单、供货单、微信聊天记录以及双方当事人陈述。 一审法院认为，关于中水建管主张解除《物资采购合同》的请求，双方签订了《物资采购合同》及《建设工程物资买卖合同》，约定的供货内容相同，但供货单价、数量及供货方式等存在不同。关于双方实际履行的合同，第一，《物资采购合同》约定的生效条件为双方**生效，但该合同中实际并未加盖双方任何一方公司公章，不符合约定的生效要件。第二，结合合同履行，中水建管预付款金额远超《物资采购合同》约定的金额，而与《建设工程物资买卖合同》约定的预付款数额完全一致，且供货行为由北电大通完成并承担相应的运费，合同履行与《建设工程物资买卖合同》约定的内容完全一致。综合上述因素及《建设工程物资买卖合同》签订在后的事实，可以认定双方实际履行的是《建设工程物资买卖合同》。《物资采购合同》因不具备生效要件而未生效。对中水建管主张解除《物资采购合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中水建管主张北电大通退还货款3324800元的请求，双方签订的《建设工程物资买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务。中水建管认为货物质量不符合约定且未按约定交货导致合同目的无法实现。本院认为，关于货物质量，中水建管以其给北电大通出具的《工作联系单》证明供货质量存在问题，北电大通对此事实不认可，中水建管应承担进一步举证责任。现中水建管不申请质量鉴定，也未提交其他有效证据证明货物存在质量问题，应承担举证的不利后果。对中水建管以此主张退还货款的请求，一审法院不予支持。关于逾期交货问题，中水建管认为已向北电大通支付全部货款，但北电大通逾期供货物构成违约。本案系定作合同纠纷，定作物具有特定使用目的。双方约定中水建管提前一日通知北电大通，北电大通五日内发货。现中水建管未举证证明已经通知北电大通而北电大通未发货，不能以此直接认定北电大通逾期交付。另，中水建管支付货款后，北电大通也已分两批给中水建管供应相应货物。按照双方约定的款到发货行为，中水建管还应支付北电大通相应货款。中水建管未支付，北电大通有权行使先履行抗辩权拒绝供货。事实上，中水建管自北电大通供货一年即2022年8月与北电大通协商供货事宜。期间，中水建管因工程设计变更更换了材料致定作货物无法使用，而非北电大通违约所致。对中水建管以北电大通逾期交货为由主张退货的请求，一审法院不予支持。本案中，北电大通供货行为不存在违约，对中水建管主张北电大通支付违约金99744元、支付损失2950193.24元、支付律师费160000元的诉讼请求，亦不予支持。中水建管以其与北电大通法定代表人**微信聊天内容认定北电大通违约。该聊天内容上下不连贯，无法确定具体聊天内容，不能以此认定北电大通违约。双方在合同中未明确约定数量，对中水建管以图纸显示北电大通应供应50基，北电大通实际供应19基，北电大通构成逾期供货的主张，无事实依据，对该主张，一审法院不予采信。遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回中水建管的全部诉讼请求。案件受理费57543元，保全费5000元，邮寄送达费80元，合计62623元（中水建管已预交），由中水建管负担。 本院二审期间，中水建管为证明其主张提交以下新证据： 证据1.一审中水建管的委托代理人与北电大通法定代表人**的短信截图及律师函各一份，证明双方签订《物资采购合同》，上诉人己按约支付全部货款，经多次催告被上诉人仍不履行全部供货义务，亦不与上诉人沟通，北电大通法定代表人对《物资采购合同》内容未提出异议，认可双方按该合同履行。 证据2.新疆尚文电力设计院有限公司***与北电大通工作人员的微信聊天记录，证明设计院方就案涉项目所需钢管杆等的设计图纸向北电大通进行交底，被上诉人知悉案涉项目的设计要求，应按图纸要求进行制作。 证据3.中水建管项目人员***与北电大通法定代表人**的微信聊天记录及微信聊天中的对账单和钢管杆到账情况表，证明中水建管催促北电大通解决不符合设计要求的货物，但北电大通拒不配合解决，也不交付剩余货物，北电大通交付的货物数量及质量均不符合设计要求，双方履行的是《物资采购合同》。 证据4.中水建管工程师与北电大通***的微信聊天记录，证明北电大通交付货物无法完整组装，且未提供相应的组装图纸，交付货物与双方约定相差甚远，导致无法组装施工。 证据5.（2023）新喀众信证内字第4922号公证书一份，证明北电大通交付货物不符合双方约定货物重量。 证据6.昆玉市自然资源局和规划局向和***电业有限责任公司发送的案涉项目的工程设计方案的函，证明案涉项目到2023年6月底未对使用钢管进行设计变更，只是对项目路线进行了变更。 北电大通对中水建管提交的证据1的三性不予认可，认为律师函是中水建管单方发出的，**对此并不认可；对证据2三性不予认可，称北电大通是**夫妻在经营，其他人员无权决策，对于中水建管的举证目的不予认可；对证据3的真实性认可，对举证目的不认可，认为双方最初沟通的《物资采购合同》因双方没有**确认才沟通后签订的《建设工程物资买卖合同》，并予以履行；对证据4的真实性认可，对举证目的不认可，无法从聊天记录中反映出双方对图纸与安装问题进行沟通并进行确定；对证据5的真实性认可，证明目的不予认可，认为无法从公证书中显示出是北电大通供应的货物，且按合同约定货到要对外观和数量进行验收，中水建管己在发货单上签字确认，交货义务己完成两年多，现在提出质量问题与双方合同约定与交易习惯不符；对证据6的三性均不予认可，函件往来的双方非本案当事人双方，施工现场确实己变更为水泥塔。 北电大通为支持其抗辩理由，提交以下新证据： 证据1.（2023）新乌亚心证内字第886号公证书、（2023）豫安豫证内民字第363号公证书，证明北电大通己按合同约定制作完毕，中水建管没有提货，现剩余货物仍在仓库积压。 证据2.**与***的微信聊天记录及69**纸，证明69**纸是成品详图，做重量检测时应该将废料一起鉴定。 中水建管对北电大通提交的证据1不予认可，认为该证据无法显示图片中的货物是给中水建管加工制作的，也不能证明是符合合同约定的；对证据2不认可，认为***收到图纸文档后是否打开过无法确认，聊天记录并未显示是什么图纸、什么用途。 本院经审查认为，对上诉人中水建管、被上诉人北电大通提交的上述证据的真实性予以确认。 二审中，上诉人中水建管申请对北电大通供应的钢管杆是否符合案涉项目第十四师2020年农网改造升级224团配网工程铁塔建设的图纸设计要求进行鉴定。经询问，北电大通法定代表人**对于中水建管一审时提交的图纸予以认可，确定是北电大通加工所用的图纸，对于依图纸进行鉴定无异议。 本院组织双方摇号选定新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远鉴定公司）进行鉴定。中远鉴定公司进行现场勘验时，中水建管原委托诉讼代理人***、**、北电大通工作人员***对于鉴定依据的20**纸、称重数据、现场勘验情况共同进行签字确认，其中勘验记录第六项特别说明3.鉴定事项的确认为现场经双方当事人商议对涉案塔杆的重量、强度试验、塔身厚度（上部、下部）、法兰厚度、横担厚度进行鉴定；6.图纸内未见板材厚度数据，故厚度部分仅出具实测值；7.需相关当事人提交现场双方确定图纸的完整版；第八项现场己全部勘验完毕，双方当事人对原始记录内容进行复核后，在原始记录上签字认可。勘验过程中，北电大通工作人员***提出有其他图纸，但事后并没有给鉴定机构提交，亦没有向人民法院提交。中远鉴定公司于2023年12月20日出具新疆中远[2023]鉴字第196号鉴定意见书，鉴定意见为：根据现场实际称重、试验室试验、综合分析，（一）塔杆（包括配件）重量：1.10G6Z-1810KV六回路直线塔（1-1#至1-4#）重量为3900kg-3940kg,不符合设计要求（设计要求为11560kg）；2.10SD-1610KV双回路终端塔（2-1#至2-4#）重量为3580kg-3600kg,不符合设计要求（设计要求为9355kg）；3.10SZ-1610KV双回路直线塔（3-1#至3-7#）重量为1780kg-1840kg,不符合设计要求（设计要求为3988kg）；4.10G4Z-1610KV四回路直线塔（4-1#至4-2#）重量为2240kg-2280kg,不符合设计要求（设计要求为6155kg）；（二）塔杆材质钢级：1.10G6Z-1810KV六回路直线塔的钢材抗拉强度、屈服强度满足Q345钢级的拉伸性能；2.10SD-1610KV双回路终端塔、10SZ-1610KV双回路直线塔、10G4Z-1610KV四回路直线塔的钢级符合设计要求；（三）塔杆钢材厚度：合同未明确钢材厚度，仅出具厚度实测值，不作分析鉴定。 鉴定意见书送达双方后，北电大通提出异议，认为：1.鉴定机关所依据的图纸不是最终确认放样的详细图纸；2.图纸重量是理论重量，根据需方提供的图纸要求，产品外观及工艺具有特殊性，对原材料存在损耗率，在加工制作过程中因折叠、裁剪、打孔和镂空必然产生的损耗均不可二次使用，其重量都涵盖在设计内，但交付成品时废料不包括，所以塔材图纸设计重量为整块塔材未加工成型的理论重量，不包括废材剔除，若图纸重量与成型货品重量一致，则产品不可能进行设计图纸要求的工艺加工而制造成品，所以与实际过磅重量无关，若按理论重量进行鉴定，应使用最后放样的详图图纸；3.鉴定机关未对产品厚度、宽度、长度等是否符合设计图纸进行鉴定，属于遗漏，不符合鉴定申请事项。 针对北电大通的异议，鉴定机关进行回复：1.鉴定依据的图纸经双方当事人确认并签字，符合程序；2.双方现场确定了鉴定事项以及鉴定方案，并签字认可，未提出异议，图纸中未见理论重量及损耗率的相关要求；3.双方现场确定的鉴定事项为塔杆的重量、强度试验、塔身厚度、法兰厚度、横担厚度，鉴定事项无遗漏，因图纸中未见钢材厚度要求，鉴定意见中仅出具实测值，不作分析鉴定。 北电大通对于鉴定机关的回函仍有异议，为此，补充提交69张成品详图图纸，坚持要求用补充提交的69张成品详图图纸作为补充鉴定的依据。中远鉴定公司进行现场复核勘验时，中水建管工作人员**、北电大通法定代表人**对于现场复核勘验情况共同进行签字确认，其中勘验记录第四项本次复核双方当事人确认，仅复核原鉴定意见中未明确的钢材厚度及塔杆长度，现场双方当事人确认新增法兰盘最大外径鉴定。中远鉴定公司根据北电大通补充提交的69**纸进行现场复核勘验后，出具《补充鉴定意见函》，意见为：通过现场复核勘验、数据对比，综合分析，现场放置塔杆存在质量问题为：1.10G4Z-1610KV四回路直线塔塔身上段钢材厚度不符合图纸要求（实测平均值为6.27mm，图纸要求为8mm）；2.经抽测管杆编号1-1#、2-1#、3-1#、4-1#整体塔杆长度均不符合图纸要求；3.10SZ-1610KV双回路直线塔塔身上段底部法兰板最大外径不符合图纸要求（实测法兰板最大外径为702mm，图纸要求为705mm）。 中水建管及北电大通支付了相应的鉴定费用等。 本院依职权向新疆尚文电力设计院有限公司公司总经理***、公司技术总工***进行调查，其称：20张的图纸为杆塔总图，69张的图纸为分项加工制造图；做设计时依照相关技术规范、当地地质条件、气候等因素进行设计，确定杆塔造型、数量、点位，每个型号杆塔高度、厚度、重量均不相同；图纸上标注的重量为要求实际交付成品的重量，不考虑边角料的重量，管壁厚薄等直接影响钢管杆的重量；钢管杆的重量直接影响使用安全；设计的钢管杆与地脚螺栓是配套使用的，能否分开使用不作推断；钢管杆的成本远高于水泥杆的成本。 除一审认定事实外，本院另查明，中水建管与北电大通签订的《物资采购合同》中第13条合同生效：本合同自双方法定代表人（负责人）或其授权代表签字并加盖双方公章或合同专用章并在乙方收到合同总标的额30%预付款之后生效，在双方履行完毕本合同约定的所有义务后终止；第18条本合同为最终结算依据，以双方约定的条款经双方签字生效具备法律效应，在本合同之外约定的所有合同及协议只能作为项目施工资料所需，不做为结算依据且产生的一切纠纷不且备法律效应。合同尾部签署页中甲方中水建管未加盖印章，法定代表人（负责人）或授权代表（签字）处***签字，乙方北电大通未加盖印章，法定代表人（负责人）或授权代表（签字）处**签字。 双方签订的《建设工程物资买卖合同》第三条货物质量要求：3.1质量要求及验收标准的约定：按照国家标准和施工技术要求进行验收，其他按用户要求技术条件生产制造；3.2货物质量应符合国家、行业、地方性规范（标准）要求，无国家、行业、地方性规范（标准）的，应符合企业标准，乙方（北电大通）应当提交企业标准，作为合同附件，上述规范（标准）均不存在的，应满足其正常的使用性能要求；3.3货物的质量要求应符合有关施工图纸及设计文件要求，有关图纸及设计文件作为合同附件；3.4本次交易采用样品封存、对照样品验收的方式，样品及样品的封存包装物由乙方免费提供，全部货物验收合格后退还乙方；3.5货物质量还应符合乙方承诺的质量标准，乙方报送甲方的书面资料，包括投标文件或单独的报价文件、乙方（或生产厂家）宣传资料及乙方公开宣传的内容，均构成其承诺；3.6鉴于甲方（中水建管）对货物质量标准的了解程度不及乙方，本合同所列时的各种质量要求或技术质量标准，应执行最高标准；第六条货物数量及质量的验收：6.1甲乙双方共同对货物（包括合同约定的附件等）数量及外观质量进行验收，并在乙方的发货单上签字确认；数量的验收（或复核）方法、计量规则：以双方签订的合同清单为准；外观质量的验收内容及方法：甲方按国家相应验收标准验收；6.2货物经甲方表观检验，如有质量异常现象的，经双方核实后确属质量问题的，甲方有权拒收或退货，并由乙方承担违约责任；……6.5货物质量需要在投入使用或安装、调试、运行后才能验证的，经验证合格，方可视为货物质量合格，否则，视为货物交付未完成，并由乙方承担违约责任；第九条售后服务9.1货物验收合格并交付甲方后，乙方仍应对货物质量承担相应的保证责任，具体为：质保内容质保12个月；第十一条违约责任、合同的解除11.2乙方未按合同约定的时间履行其交货义务的，每迟延一日，按当次交货货款的1%元/日的标准承担迟延违约金，甲方工地停工待料产生的费用等实际损失高于该标准的，按实际损失赔偿，乙方迟延供货超过7日，甲方有权解除合同；乙方供应的货物质量不符合约定或产权不合法，甲方要求或同意更换货物的，执行上款规定；11.3因乙方违约，甲方解除合同的，乙方除按第11.2条款约定承担迟延供货违约金外，还应额外承担价款5%的违约金，以弥补甲方另行购买所发生的误工及其他损失；11.4乙方违约的，甲方可从当期应付款中直接扣除相应的违约金，或在结算中扣减相应价款，也可另行追偿。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。根据上述规定，基于契约自由原则，在不违反法律和公序良俗的情况下，当事人可以就合同的生效条件和生效时间加以约定，只有当事人约定的特定事实出现时，合同才发生效力。本案中，***作为中水建管工作人员、**作为北电大通法定代表人，双方代表各自公司于2021年3月23日签订的《物资采购合同》，合同内容齐全，无违反法律法规强制性规定，该合同自双方签字时即己成立，但对于合同的生效条件，合同中明确约定为“本合同自双方法定代表人（负责人）或其授权代表签字并加盖双方公章或合同专用章并在乙方收到合同总标的额30%预付款之后生效，在双方履行完毕本合同约定的所有义务后终止”，该约定并不违反法律法规和公序良俗的情况，属于当事人意思自治的范畴，应当认定该约定条件有效。针对该份合同，双方并未按合同约定加盖各自公司公章或合同专用章，亦未按该份合同约定支付合同总标的额30%的预付款，故双方签订的《物资采购合同》并未达到合同约定的合同生效条件，该份合同未生效。 当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方于2021年3月23日签订的《物资采购合同》，因前述理由，合同虽成立但并未生效，双方通过进一步磋商另行签订了《建设工程物资买卖合同》，对于《物资采购合同》中的供货数量和单价、货物质量要求、交货时间、提货方式及运费承担、检验方式、价款结算、付款方式、违约责任等均进行了改变和调整，并增加了售后服务等内容，双方亦按《建设工程物资买卖合同》约定的“自双方签字**之日起生效”条件加盖了各自公司的合同专用章，中水建管亦按《建设工程物资买卖合同》约定预付了合同总金额60%的定金2668800元，由此可知，中水建管与北电大通双方己通过另行签订《建设工程物资买卖合同》的形式解除了《物资采购合同》，并己进行了部分履行。故对于中水建管再行起诉要求解除《物资采购合同》的上诉请求，本院亦不予支持。 向人民法院提起民事诉讼，要明确其提出请求的依据。本案中，中水建管作为本案原告，基于《物资采购合同》，要求北电大通承担退还货款、赔偿损失、支付违约金等法律责任，基于前述说理，双方于2021年3月23日签订的《物资采购合同》成立未生效，且己经双方当事人磋商后另行签订《建设工程物资买卖合同》而解除，故中水建管再行依据《物资采购合同》要求北电大通承担相应法律责任的基础不存在，故对中水建管的其他上诉请求，亦不能成立，其与北电大通之间基于履行《建设工程物资买卖合同》而产生的纠纷及鉴定费用等应另行处理。 综上，中水建管的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57543元，由上诉人中水建管国际工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　娟 审 判 员　*** 二〇二四年四月十五日 法官助理　*** 书 记 员　雷　玲