某某、某某与福建省第二公路工程有限公司、甘肃路桥公路投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘11民终179号

上诉人（原审原告）:**，男，汉族，福建省福清市人，个体户，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：赵某，甘肃精佑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，福建省平潭县人，个体户，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人:周某，福建凯峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省第二公路工程有限公司，住所地福州市仓山区则徐大道325号。

法定代表人：林某，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：甘肃路桥公路投资有限公司，住所地兰州市城关区广场北路96号陆都花园4号楼。

法定代表人：王某1，该公司经理。

委托诉讼代理人：曾某，甘肃睿合律师事务所律师。

上诉人**、上诉人**因与被上诉人福建省第二公路工程有限公司（以下简称福建二公司）、甘肃路桥公路投资有限公司（以下简称甘肃路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案不服渭源县人民法院作出了（2020）甘1123民初209号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、一、二审案件受理费、保全费和保全担保费全部由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序不合法。1.案涉工程量及价款争议较大,原审二次庭审均采用远程视频的方式审理,信号断续不清,书面证据画面模糊,庭审存有瑕疵；2.原审未依照民事诉讼证据规则的规定全面调查核实案涉事实。二、原判对基本事实认定不清。1.案涉临渭高速公路第五合同段隧道进口路基附属工程,包括排水沟、截水沟、急流槽、预制混凝土块护坡、护面墙、混凝土档土墙,以及变更增加的细项和合同外的细项,均为上诉人组织实施完工,总计工程价款为12700862元,原判未予全部认定；2.**在原审中辩称，双方签字确认以外的细项附属工程系其自行施工,但未能提供其自行组织施工的相关证据。上诉人认为案涉附属工程施工内容包括合同内外及变更增加部分的细项工程；3.原判扣除税金230606元错误,已付工程款780万元,税金部分已扣除,不应当重复计算；4.被上诉人甘肃路桥公路公司未付清案涉工程款项,原判以辅助明细账、法院协助通知书等证据认定款已付清错误。该甘肃路桥公司提供的辅助明细账、法院协助通知书等证据,不足以证明其实际已经支付。

**上诉请求：1.请求撤销原判；2.依法改判,并驳回**一审诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审判决对“合同内存在争议项目”的认定有误。首先,区分合同内工程,还是合同外工程,应以合同约定为准。本案虽有约定“施工地点”,但不是该地点上全部工程都是分包给**施工,具体的分包范围应当以该协议第1.3条约定的七项施工内容和合同附件(即工程量清单)为准。其次,由于合同约定的七项施工内容未具体明确子目名称,对于有争议的子目是否属于合同内工程,则应当以工程量清单为准。本案有争议的三个子目工程均不在上述清单范围之内,一审判决认定其中两个属于合同内工程,没有事实根据和法律依据。二、一审判决以“**未提交证据证实其对原告施工的工程进行了管理、付出了管理成本,且双方签订的劳务协议无效”为由,将该管理费判给被上诉人,有悖相关法律规定。首先,根据双方《劳务合作协议》第11.4条“合同内和变更的验工计价方式,与业主和项目部结算同步”之约定,双方的结算是在业主与项目部的结算资料中,属于**施工部分的细项进行统计相加。因此,该相加的结果不仅含税金,而且也包含总包方和分包方的管理费用。其次,工程管理费包括但不限“管理人员工资、办公费用、差旅交通、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费”等费用,一审判决将本属于总包方和分包方的上述管理费用判归被上诉人**享有,明显有悖公平公正原则。第三、最高法《建设工程司法解释(一)》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持”。最高人民法院《九民会议纪要》第32条第二款明确规定“合同不成立、无效或者被撤销情况下,当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”。最高法公报案例(2011)民提字第235号民事判决书】认为“....建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益”。本案《劳务合作协议》虽然应当认定无效，但根据上述司法解释和纪要之规定双方合同约定的结算条款（即下浮12%)仍应当参照执行。否则,将造成被上诉人**因此获得比合同有效时更多的利益。三、一审判决“**应给付**工程款684682元及从2017年1月1日起至实际给付之日的利息”,没有事实根据和法律依据,应予驳回。首先根据《劳务合作协议》第14条约定，应付**劳务费为8610196元×（1-12%）-（8610196元×20%×1.23%+8610196元×80%×3%）=7349146元。而本案不论以上诉人**认可的“已付款为805万余元”,还是以**自认的“已付款780万余元”,均已超付,不存在尚欠问题。其次,公路工程分为交工验收和竣工验收,一审判决认定“2016年12月28日实际通车使用”这仅是交工验收,而竣工验收通常是两年之后。5%质保金是否应当退还,应以取得竣工验收证书为准。一审判决从2017年1月1日起要支付逾期付款利息,没有依据。综上所述,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律有误，请求依法改判,支持上诉人的上诉请求。

福建第二公路工程公司、甘肃路桥公司服判未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告**、福建第二公路工程公司支付原告工程款6534962元、利息1176293元（2017年1月1日至2019年12月31日）,2020年1月1日至付清工程款之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;2.判令被告甘肃路桥公司在欠付被告福建第二公路工程公司工程价款范围内承担连带清偿责任;3.案件受理费由三被告承担。

一审认定的事实：2013年8月9日,甘肃路桥公司作为发包方与福建第二公路工程公司签订了《兰州至海口国家高速公路临洮至渭源段土建工程施工合同》(LW5合同段），由福建第二公路工程公司承包兰州至海口国家高速公路临洮至渭源段项目土建工程第LW5合同段施工项目,该工程最终结算审核造价是236905457元。后福建第二公路工程公司将该合同段的隧道进口路基附属工程分包给没有资质的个人**。2015年3月30日,**与**签订劳务合作协议,约定(K122+222-k119+800)路基附属工程由**施工。该协议1.3条约定施工内容为:①排水沟、②截水沟、③急流槽、④预制混凝土块护坡、⑤护面墙、⑥混凝土挡土墙、⑦以上工序如有未应事项,以设计图纸和业主要求为准。**与**均认可合同内工程以该条约定的施工内容为准。该协议1.4条约定总工程量下浮12%不含税金。若出现设计变更,变更的工程量也是由乙方施工,变更单价同样为甲方单价下浮12%,不含税金(以项目部代扣税金原则;总工程量中20%为劳务费税金1.23%,其他80%为机械、材料等税金为3%)。该协议3.2条约定工程质量缺陷责任期以交通部现行有关文件、规定为准。该协议11.3条约定甲方支付乙方当月计价款的90%(扣回甲方的下浮点12%,乙方应得计价款78%),5%作为履约保证金。剩余5%质量保证金,待本工程完工后经业主正式竣工验收、保修期满监理签发保修终止证书后,甲方将剩余款项(扣减质量缺陷责任期和保修期间发生的维修费用)无息支付给乙方。该协议11.4条约定合同内和变更的验工计价方式,与业主和项目部结算同步。**与**提交的合同内及已批复变更工程交工前预结算工程清单及变更计量一览表为实际竣工经业主确认的该路段工程量,该结算资料中每个细项工程量及单价固定,双方对细项工程量及单价无异议。合同内工程清单中**签字确认双方无异议的工程款为5500733元,**未签字存在争议的工程为207-12项目名称盖板涵金额14480元、207-2-0项目名称加强型盖207-5-0项目名称加强型盖板排水沟金额40240元、207-5-a项目名称渗沟金额1038720元。可证实的变更计量工程款为2985463元。合同外补助124000元。可证实的机械台班费及材料为50372元。**已给付**工程款780万元。涉案工程价款固定,**不申请对工程造价进行鉴定。

另外,**称其与福建第二公路工程公司已结算,福建第二公路工程公司尚未付清其工程款,具体剩余工程款不清楚。甘肃路桥公司向本院提交辅助明细账,法院协助通知书、裁定书,证实其通过支付应付工程款、法院扣划等方式已累计支付福建第二公路工程公司应付工程款242889499.45元,2020年1月2日江苏省苏州市姑苏区法院扣划临渭高速公路LW5合同段剩余质保金3588601.4元,至此甘肃路桥公司无应付福建第二公路工程公司该工程的任何工程款。2016年12月28日兰海高速临洮至渭源段全线通车。2020年2月26日原告向本院申请财产保全,申请保全费5000元。

一审法院认为,案涉工程虽存在违法分包、转包,**与**签订的劳务合作协议违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定,属无效合同,但该工程已于2016年12月28日实际通车使用,缺陷责任期已届满,根据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付价款的,应予支持。”故原告要求按照合同价款给付工程款的请求,符合法律规定,予以支持。本案争议焦点为：1.**未签字确认的细项工程是否是原告**施工;2.工程款中是否应扣除管理费、税金、质保金;3.福建第二公路工程公司、甘肃路桥公司是否应承担给付责任。关于合同内存在的争议**未签字的工程207-12项目名称盖板涵金额14480元、207-2-0项目名称加强型盖板排水沟金额40240元、207-5-a项目名称渗沟金额1038720元。本院认为,排水沟是合同约定的施工内容,盖板涵从施工图纸上可知其为路基、路面排水工程且与排水沟、急流槽工程相互连接,故该两项工程应认定为原告施工。渗沟工程不属于协议约定的施工内容,原告提供的施工图纸路基、路面排水工程数量表中也没有该工程,且变更计量工程中的渗沟原告也没有主张,原告也未提交相关证据证实是其施工,故原告主张渗沟工程是其施工无依据。变更计量工程存在的争议为共十四页计量表中的工程,因无**签字且与共十页计量表大多数内容重复,应以**签字的共十页计量表为准。即可证实的由原告施工的工程款总计为8715288元(合同内工程款5555453元+变更计量工程款2985463元+合同外补助124000元+台班费50372元)。关于**辩称的应从工程款中扣除管理费、税金、质保金的问题,一审法院认为,**未提交证据证实其对原告施工的工程进行了管理、付出了管理成本,且双方签订的劳务协议无效,故扣除管理费无事实与法律依据,不予支持。**与**签订的协议中对保修期和质量保证金退还时间未作出明确约定,但《建设工程质量保证金管理办法规定》,质量保证金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金,缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,案涉工程于2016年12月28车全线通车,已过责任缺陷期,故不应在工程款中扣留质保金。该协议约定以项目部代扣税金原则,总工程款中20%为劳务费税金1.23%,其它80%为机械、材料等税金为3%。一审法院认为,协议中明确约定应扣除税金,且**工程款的结算是依据**与福建二公司结算资料统计的,工程款中含有税金,该协议虽无效,但税金属工程款一部分,按照合同约定扣除税金符合相关法律规定。即应扣除税金230606元。关于福建第二公路工程公司、甘肃路桥公司是否应承担给付责任的问题,原告**为案涉工程实际施工人,福建第二公路工程公司将工程违法分包给无资质的个人**,**又转包给无资质的原告**,存在过错,**称福建第二公路工程公司尚未付清其工程款,福建第二公路工程公司未向本院提交证据证实其付款情况,其应承担举证不能的责任,故福建第二公路工程公司对欠付的工程款应承担连带责任。甘肃路桥公司提供辅助明细账,法院协助通知书等证据证实其已付清福建第二公路工程公司工程款,原告也未提交相反证据反驳,故甘肃路桥公司不应承担给付原告工程款的责任。关于原告请求从2017年1月1日起计算利息的问题,该工程2016年12月28日全线通车,原告请求的利息起算点符合法律规定。对2019年8月19日之前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,对2019年8月20日至实际给付之日的利息应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条,《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条第一项,《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十七条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决：一、由被告**给付原告**工程款684682元及利息(利息以工程款684682元为基数,2017年1月1日至2019年8月19日之前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,2019年8月20日至实际给付之日的利息应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。于判决生效后30日内付清；二、被告福建省第二公路工程有限公司对上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65780元,由原告**负担30000元,被告**负担35780元,申请保全费5000元,由被告**负担。

二审中，**、翁期朝均提交了证据。**提交了两份证据。证据一：工程量现场确认表一份，形成时间2020年8月16日。证明目的：因翁期朝不认可其未签字部分为**施工，**带领施工队人员去现场实地测量，经测量工程量为12700862元，该表包括了**完成的所有工程量。证据二：2015年6月25日会议纪要一份。证明目的：ZK121+960至ZK122+200左侧框格梁防护工程是**施工。经质证，翁期朝对证据一工程量现场确认表的真实性、合法性、关联性有异议。认为该表是**单方制作，且与合同约定不符。其与**结算是与福建二公司结算同步的，工程量以甘肃路桥公司变更为准。因此，双方的结算应以福建二公司与翁期雄的结算总价为准，并按合同约定下浮12%，并扣税金。对证据二会议纪要的真实性无异议，该会议纪要是福建二公司为赶工做出的奖励办法，该奖励124000元已计入了**的总工程款中。本院对上述证据的认定：对于证据一，因系**单方制作，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认定。对于证据二，会议纪要中确定的奖励补助金额，翁期朝已签字确认。会议纪要中提到的ZK121+960至ZK122+200左侧框格梁防护工程，**起诉时未主张，故对该证据的关联性本院不予认定。

二审中，**申请2名证人出庭作证。证人邓某为福建二公司在临渭高速公路第五标段的项目经理。邓某证言：第五标段路基工程不全是**做的，框格梁大部分是**做的，翁期朝也做了一部分；207-12盖板涵是**做的；207-2-o加强型盖排水沟是**做的；207-5-a渗沟是**做的；共10页的工程量变更计量一览表与共14页的工程量变更计量一览表重复，**做的项目**已签字确认了，**没有签字的，不是**做的。证人王某2在**承包的案涉工程上承包劳务，王某2证言：渗沟是**干；排洪沟**只干了90米；590的浆砌片石及230立方米浆砌片是**干的，其他的各种排水沟、菱形骨架、拱形骨架等是**做的。经质证，**认为2名证人与**有利害关系，对其证言不予认可，工程量应以翁期朝签字的为准。本院对该证人证言的认定：证人邓某系福建二公司的项目经理，翁期朝无证据证明**与邓某有利害关系，故对邓某的证言予以认定。证人王某2是**的施工班组，双方有利害关系，故对其证言不予认定。

翁期朝提交了渭源县法院于2020年7月28日作出的（2020）甘1123民初954号民事判决书，该判决已生效。证明目的：**与其下游班组王某2、王金玉及翁期朝作为申请执行人，由渭源县人民法院从甘肃路桥公司扣划了福建二公司的质保金885744元，该笔款已经执行给王某2了，相当于翁期朝给**支付了885744元，该笔款应从**的应付款中扣除。经质证，甘肃路桥公司、**对该证据真实性无异议。**认为该款应从其应付款中扣除。本院对该证据的真实性、关联性予以认定。

二审经审理查明：**与翁其雄系兄弟关系，案涉工程系翁其雄从福建二公司分包而来，具体施工由**负责。福建二公司的项目经理邓某证明，204-12盖板涵、207-2-o加强型盖排水沟是**施工，207-5-a渗沟是**施工。经统计，**完成的合同内工程量为5563003元，合同外的工程量为3197947元，合同外补助124000元，材料费及台班费为50517元，共计8935467元。渭源县法院于2020年7月28日作出（2020）甘1123民初954号民事判决书后，渭源县人民法院从甘肃路桥公司账户上扣划了福建二公司、翁期朝、**拖欠施工班组王某2、王金玉的劳务费及诉讼费、执行费，共计885744元。**认可该款应计入翁期朝给其支付的已付款中。另，翁期朝认可给**的已付工程款中已扣税金，法院扣划的885744元中未扣税金。证明上述事实的证据有《LW5合同段路基工程（翁其雄施工班组）合同内及已批复变更工程交工前预结算（表1）》、《**施工单位临渭高速公路第五合同段工程变更计量一览表》、（2020）甘1123民初954号民事判决书、证人证言及当事人陈述。

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、**完成的工程量如何确定；三、计算**的工程价款时应否下浮12%，应否扣除税金；四、质保金应否给**退还；五、应付**的工程价款应如何确定，欠付工程款利息从2017年1月1日起计算是否正确；六、甘肃路桥公司应否承担付款责任。

关于一审程序是否违法的问题：一审时，因翁期朝一方在福建，受疫情影响，出行不便，**申请线上开庭审理。一审法院两次开庭均通过云法庭审理，云法庭审理符合当时的实际情况，且当时**未对云法庭审理提出异议，故一审法院不存在程序违法的问题。

关于**完成的工程量如何确定等问题：一审中，**认可其与**进行了结算，工程款以《工程量清单表》上有**和**确认勾选的为准。**提交的《LW5合同段路基工程（翁其雄施工班组）合同内及已批复变更工程交工前预结算（表1）》上，经**和**双方签字确认的**完成的合同内工程量为5508283元。双方有争议的有3项：一、204-12盖板涵14480元；二、207-2-o加强型盖排水沟40240元；三、207-5-a渗沟1038720元。对于第三项渗沟工程，**二审时认可不是其施工，是**施工，且**对该项也未主张，故该项不计入**的工程总量中。其余两项福建二公司项目经理邓某证明是**施工，故一审将该两项认定为**施工正确，本院予以确认。因此，**完成的合同内工程量为5563003元。**完成合同外的工程量，**提交了两份工程量变更计量一览表予以证明，一份共10页，一份共14页。共14页表上**签字或打钩部分，与共10页表上**与**签字部分重合，故**完成的合同外工程量以共10页的表为准，该表上双方签字确认的有几项为负数，该负数项系**未施工项，不应与其他项目相减。一审将该负数项相减，属认定事实不清，本院予以纠正。经统计共10页表上双方签字确认部分的工程量总计3197947元。**提交的班组完工工程结算表总价款为146190元，因该表字迹模糊，无法辩认其中内容，故**主张的该部分工程款不予认定。**称，未签字部分也是其完成，其无证据证明，且起诉时没有主张，故**完成的合同内、合同外工程量以双方签字确认的为准。合同外补助款124000元双方均无异议，该款应计工程总价款中。**主张机械台班费及材料费数额为298886元，但其提交的证据无法证明其主张的数额，该费用应以丁宗根、翁祖云签字确认的为准，经统计该部分费用为50517元。故**完成的工程总价款为8935467元。

关于工程总价款应否下浮12%及应否扣税金等问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。本案中，双方签订的合同无效，但**施工的工程已交付使用，业主未提出工程质量问题，故工程价款应按合同约定结算。合同约定工程数量及单价下浮12%，故应当下浮。因合同外补助款124000元系为赶工期给**支付的奖励款，50517元是机械台班费及材料费不在合同约定的下浮范围内，该两项不应计入下浮工程价款中，故应付**的工程总价款为：合同内工程量5563003元+合同外工程量3197947元＝8760950元。按合同约定应下浮12%为：8760950元×（1-12%）＝7709636元。再加合同外补助款124000元、机械台班费及材料费50517元，共计应付**的工程价款为7884153元。**认可截止起诉前已付的工程款中已扣减了税金，只有法院从甘肃路桥公司扣划的885744元未扣税金，故一审扣减税金230606元，属认定事实不清，本院予以纠正。

**自认**已付款780万元，加上法院扣划的885744元，截止目前翁期朝已付款总额为8685744元，而应付款总额为7884153元，已付款数额已大于应付款数额，故**要求翁期朝、福建二公司支付欠付工程款及利息的上诉理由，及要求甘肃路桥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。因工程款已超付，故翁期朝上诉提出质保金不应退还的事实也不存在。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第三款规定，判决如下：

一、撤销渭源县人民法院（2020）甘1123民初209号民事判决；

二、驳回**的上诉请求及诉讼请求。

一审案件受理费65780元，由**负担；二审案件受理费76427元，由**负担。

**预交的二审案件受理费10647元，由定西市中级人民法院予以退回。**应承担的二审案件受理费10647元，限本判决生效后10日内交至定西市中级人民法院。若逾期不交，将依法强制执行。定西市中级人民法院诉讼费交纳账号：开户行：农行甘肃定西解放路支行，账号：×××。

本判决为终审判决。

审判长 张亚玲

审判员 南鹏飞

审判员 黄晓红

二○二一年四月十九日

书记员 闫　杰